Waeterinckx Advocaten Ondernemingsstrafrecht

Wij zijn experten in ondernemingsstrafrecht.

Ons team helpt ondernemingen, organisaties en hun leidinggevenden hun strafrechtelijke verantwoordelijkheid te begrijpen en te beheersen. Als het misgaat helpen wij de crisis te managen en begeleiden wij hen bij geschillen.

Het strafrecht is immers een risico in het alledaags bedrijfs-en verenigingsleven. Niet enkel fraude maar ook onachtzaamheid kunnen de strafrechtelijke verantwoordelijkheid in het gedrang brengen. Daarnaast kan je ook slachtoffer worden van strafbare feiten, niet alleen offline, maar meer en meer ook online, dikwijls met ingrijpende financiële gevolgen.

Een uitgebreide praktijkervaring gecombineerd met een academische werking en wetenschappelijke bijdragen, staan garant voor kwaliteit en pragmatisme.

Over de onzin van onverjaarbare witwasmisdrijven en de nood aan een alternatief voor slapende kapitalen

In ons rechtssysteem heeft elk misdrijf een houdbaarheidsdatum waarbinnen de strafvordering moet worden uitgeoefend en definitief beëindigd. Indien de strafvordering voor die datum niet definitief kan worden beëindigd treedt het verval van de strafvordering in wegens verjaring.

Op het principe van de verjaring wordt een uitzondering gemaakt voor zeer ernstige misdrijven zoals oorlogsmisdaden, genocide, misdaden tegen de mensheid en ernstige seksuele misdrijven tegen minderjarigen. Voor deze misdrijven verjaart de strafvordering nooit. Zeer recent werd nog duidelijk dat de huidige minister van Justitie – met goedkeuring van de ministerraad – deze uitzonderingscategorieën wenst uit te breiden tot ‘zeer ernstige feiten van moord en roofmoord die de bevolking ernstige vrees hebben aangedaan of tot doel hadden de basisstructuren van het land te ontwrichten of te vernietigen’ en ‘misdaden die een land of een internationale organisatie ernstig kunnen schaden of de overheid of een internationale organisatie proberen te dwingen tot het verrichten of het zich onthouden van een handeling’.

De witwasmisdrijven in het Belgisch Strafwetboek (art. 505, lid 1, 2° – 3° – 4° Sw.) zijn wanbedrijven en verjaren – in theorie – na verloop van vijf jaar, te tellen vanaf de dag dat het misdrijf voltrokken is. Deze termijn wordt in de praktijk echter in veel gevallen al snel verdubbeld tot tien jaar (of meer) door het systeem van de stuiting (en schorsing).

Voor de berekening van de verjaringstermijn en de houdbaarheidsdatum van een misdrijf, en dus ook het witwasmisdrijf, is het onderscheid tussen aflopende (ogenblikkelijke) en voortdurende (witwas)misdrijven van belang. Bij een ogenblikkelijk misdrijf dat door één enkel feit op een bepaald ogenblik is voltrokken, loopt de verjaring vanaf dat ogenblik. Bij voortdurende misdrijven bestaande uit een niet onderbroken strafbare toestand die zich uitstrekt in de tijd, loopt de verjaringstermijn pas nadat die strafbare toestand ophoudt te bestaan.

Voor witwasmisdrijven is de situatie sinds 2007 als volgt:

  • Eerste witwasmisdrijf: hybride verjaringsregime wegens aflopende (kopen, ruilen, ontvangen) en voortdurende gedragingen (bezitten, bewaren, beheren)
  • Tweede witwasmisdrijf: aflopende gedragingen (omzetten of overdragen)
  • Derde witwasmisdrijf: voortdurende gedragingen (verhelen of verhullen)

Ogenschijnlijk eenvoudig en meestal ook in grote lijnen wel aansluitend bij de realiteit. Niettemin zullen de feitelijke omstandigheden van elke zaak finaal bepalend zijn. Dit verduidelijkte het Hof van Cassatie eind 2022 in een opmerkelijk arrest. Het Hof oordeelde dat de strafrechter een bankoverschrijving (een duidelijk ogenblikkelijke handeling) weliswaar ook kan kwalificeren als het verhelen of verhullen (voortdurend derde witwasmisdrijf), maar dat daardoor de onderliggende ogenblikkelijke materiële gedraging t.o.v. de ‘overschrijver’ niet automatisch voortdurend wordt. Dat zal voor de ‘overschrijver’ pas het geval zijn als blijkt dat die na de overschrijving nog over de reële macht beschikte om het de verberging te laten voortduren. (Cass. 15 november 2022, P.22.0854.N). Hiermee geeft het Hof van Cassatie aan dat ondanks de voormelde algemene indeling sinds 2007, finaal de concrete omstandigheden zullen bepalen of de witwashandeling aflopend dan wel voortdurend was.

Er is al veel gezegd en geschreven over de modernisering van ons strafrecht en het langverwachte Belgisch Strafwetboek 2.0 (inclusief het boek met de misdrijven), maar als we de opstellers van de circulerende ontwerpen mogen geloven zou men ook de witwasmisdrijven – minstens impliciet –willen toevoegen aan de categorie van de onverjaarbare zeer ernstige misdrijven.

Men zou dat echter niet expliciet regelen door de witwasmisdrijven op te nemen in art. 21bis van de Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering, maar in de toelichting bij de wetsvoorstellen van 24 september 2019 (DOC 55 0417/001) en 12 februari 2020 (DOC 55 1011/001) stelden de indieners van de voorstellen onomwonden: “Aangezien het witwasmisdrijf begaan wordt zodra een persoon daden met betrekking tot het beheer van activa van criminele herkomst stelt, terwijl hij de delictuele herkomst ervan kende of moest kennen, houdt dat misdrijf aan zolang de witgewassen gelden niet in beslag genomen, teruggegeven of verbeurd verklaard worden (het misdrijf wordt in zekere zin onverjaarbaar).

Deze vaststelling leidde de indieners tot de denkpiste om derden in bepaalde omstandigheden te vrijwaren van strafrechtelijke vervolging (typevoorbeeld: de nietsvermoedende erfgenaam die gelden erft) indien zij gelden hebben ontvangen die volgens de compliance van de bank, de fiscus, het openbaar ministerie (of wie dan ook) een beweerdelijk dubieuze (of zelfs illegale) oorsprong hebben. Deze derden zou de wetgever in bepaalde omstandigheden dan niet langer viseren als witwassers.

Het is de indieners terecht niet ontgaan dat er in de praktijk door het tijdsverloop geregeld lastige situaties kunnen ontstaan i.v.m. de duiding van de herkomst van gelden. Zo is het voor ‘derden’ zonder uitgebreide onderzoeksmiddelen (i.t.t. politie, justitie of de fiscale administratie) vaak een lastige opgave om de herkomst te achterhalen van gelden die na een lange tijd in hun bezit of onder hun beheer zijn gekomen.

Professionele dienstverleners allerhande die klanten bijstaan bij het beheren van historische buitenlandse (Zwitserse of Luxemburgse) kapitalen (en inkomsten) worden frequent geconfronteerd met het verzoek van een klant om hen bij te staan bij de repatriëring van buitenlandse gelden naar België. Vanuit AML-compliance perspectief is dit enkel risicoloos wanneer die klant aan de hand van stukken tot op de cent kan aantonen dat die buitenlandse fondsen een legale oorsprong hebben en steeds het juiste belastingregime hebben ondergaan. Het behoeft weinig uitleg dat zeer weinig personen (bijgestaan door professionelen) deze verpletterende aanvoeringslast zullen kunnen vervullen voor historische buitenlandse vermogens die al sinds de vorige eeuw in het buitenland door meestal vorige generaties werden aangehouden.

Het is om die reden zeker toe te juichen dat er wordt nagedacht over alternatieven waarbij nietsvermoedende derden (bv. erfgenamen die nooit betrokken waren bij het basismisdrijf) toch buiten de toepassing van het strafrecht zouden kunnen blijven als zij de herkomst van de gelden niet meer kunnen reconstrueren van gelden die na een lange tijd (bv. langer dan tien jaar) van in inactiviteit in hun bezit of onder hun beheer zijn gekomen.. Deze periode van tien jaar is overigens niet toevallig gekozen aangezien hierboven al werd verduidelijkt dat de praktische verjaringstermijn van witwasmisdrijven tien jaar bedraagt.

Nochtans werd deze piste zeer koeltjes onthaald bij het College van procureurs-generaal en de FOD Financiën. Zij formuleerden verschillende tegenargumenten (terug te vinden in de wetsvoorstellen) tegen het voorgestelde alternatief:

  • Het zou de druk wegnemen om een bevrijdende aangifte (lees: eenmalig bevrijdende aangifte bij het contactpunt regularisaties) te doen;
  • Het zou de bewijslast van het openbaar ministerie ernstig kunnen bemoeilijken of bezwaren (terwijl het volgens de rechtspraak voldoende is dat elke legale oorsprong met zekerheid moet kunnen worden uitgesloten waardoor het OM in de praktijk vaak een aantal redenen opgeeft waarom er geen sprake kan zijn van enige legale oorsprong waarna het aan de verdediging is om – ondanks de vaak zeer oude herkomst van de fondsen – een poging te doen om aan te voeren waarom elke legale oorsprong niet met zekerheid kan worden uitgesloten);
  • De praktijk zou hebben uitgewezen dat erfgenamen ‘zwarte gelden’ niet zouden aangeven in de aangifte van nalatenschap (zonder dat deze praktijk op een of andere manier wordt verduidelijkt);
  • Dankzij de Common Reporting Standards zouden de fiscus en OM nu vaker automatisch inlichtingen verwerven omtrent ‘oude kapitalen’ (het is onduidelijk waarom dit een tegenargument zou zijn, het zou de derde zelfs kunnen helpen om de herkomst te reconstrueren);
  • Het behoort tot de bevoegdheid van het openbaar ministerie om de legale oorsprong van de gelden met zekerheid uit te sluiten en niet aan de beklaagde (derde) om de illegale herkomst uit te sluiten. Er bestaat geen verplichting voor de derde om de legale oorsprong na te gaan (hierdoor gaat men vlotjes voorbij aan het feit dat bv. de AML-compliancedienst omwille van de preventieve witwaswetgeving wel degelijk deze verplichting zal opleggen aan de betrokken derde).

Uit de uiteindelijk voorgestelde wetteksten blijkt echter dat er enkel rekening werd gehouden met de voornoemde tegenargumenten van de FOD Financiën en het openbaar ministerie waardoor de ontsnappingsclausule voor de nietsvermoedende derde al snel werd begraven zonder de fameuze tegenargumenten aan een stevig democratisch debat te onderwerpen. In plaats van enkel rekening te houden met de argumenten van deze twee protagonisten vereist dit een ernstig debat met veel meer stemmen zoals bepaalde onderworpen entiteiten in de zin van de Wet van 18 september 2017 tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik van contanten die met de concrete problemen op het terrein worden geconfronteerd (bv. kredietinstellingen, betalingsinstellingen, vermogensbeheerders, notarissen, accountants, belastingadviseurs, bedrijfsrevisoren, advocaten, de Nationale Bank van België, …).

Het mag duidelijk zijn dat er nog heel wat denk- en puzzelwerk nodig zou zijn geweest (in het bijzonder omwille van de minimumvereisten van EU-richtlijn nr. 2018/1673) voor de concrete uitwerking van de alternatieve piste voor oude historische kapitalen waarvan de nietsvermoedende derde niet meer kan reconstrueren wat de juiste oorsprong is. Het gesneuvelde alternatief was nochtans een moedig initiatief dat veel te snel de kop werd ingedrukt door een te eenzijdige benadering van de witwasproblematiek, die een ernstig en breed debat verdient.

Ruben Van Herpe

Waeterinckx Advocaten Ondernemingsstrafrecht

Waeterinckx Advocaten Ondernemingsstrafrecht

Wij zijn experten in ondernemingsstrafrecht.

Ons team helpt ondernemingen, organisaties en hun leidinggevenden hun strafrechtelijke verantwoordelijkheid te begrijpen en te beheersen. Als het misgaat helpen wij de crisis te managen en begeleiden wij hen bij geschillen.

Het strafrecht is immers een risico in het alledaags bedrijfs-en verenigingsleven. Niet enkel fraude maar ook onachtzaamheid kunnen de strafrechtelijke verantwoordelijkheid in het gedrang brengen. Daarnaast kan je ook slachtoffer worden van strafbare feiten, niet alleen offline, maar meer en meer ook online, dikwijls met ingrijpende financiële gevolgen.

Een uitgebreide praktijkervaring gecombineerd met een academische werking en wetenschappelijke bijdragen, staan garant voor kwaliteit en pragmatisme.

Bekijk alle artikelen

Reageer

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.

Deze site gebruikt Akismet om spam te verminderen. Bekijk hoe je reactie-gegevens worden verwerkt.