Zeer recent boog confrater Ruben Van Herpe zich in een lezenswaardige Jubel-bijdrage over de wijziging van de witwasnormering in het Strafwetboek (art. 505 en 505ter) door de Wet om justitie menselijker, sneller en straffer te maken III (inw. 5 februari 2024). Zoals in die bijdrage aangehaald is deze regeling een te laat antwoord op de omzetting van de zgn. zesde witwasrichtlijn[1].

Op 22 februari jl. werd het Wetsontwerp tot invoering van boek II van het Strafwetboek goedgekeurd. Hoewel de inwerkingtreding nog wel even op zich laat wachten[2], is het toch interessant al even een eerste korte vergelijking te maken.

In het nieuwe Strafwetboek (verder NSw.) is het witwassen geregeld onder de artikelen 502 tot 504. Hieronder volgt een eerste kort overzicht van de inhoud van die artikelen.

Artikel 502 NSw.: wat is strafbaar en met welke sancties?

Lid 1: de strafbare handelingen

Onder artikel 502, lid 1 NSw. worden de strafbare handelingen zoals die thans zijn opgenomen onder artikel 505 Sw. quasi gekopieerd. Alleen wat het eerste witwasmisdrijf betreft worden handelingen wat beperkter omschreven als: “om niet ontvangen, bewaren, beheren of bezitten”. De handelingen onder het tweede (omzetten en overdragen) en het derde (verhelen of verhullen) blijven hetzelfde.

Wat betreft het moreel bestanddeel zijn er volgende subtiele wijzigingen:

• Bij het eerste en het derde witwasmisdrijf wordt het opzet nu ‘tautologisch’ gedefinieerd door voorafgaand aan de handeling ‘opzettelijk’ te vermelden en verder de al bekende formulering “terwijl de dader weet of moest weten” te bewaren. Weliswaar wordt de beoordeling van het moreel bestanddeel onder het derde witwasmisdrijf verstrengd daar het ‘weten of moest’ niet meer is gekoppeld aan het ogenblik waarop de strafbare handeling wordt gesteld.[3] Bij het eerste witwasmisdrijf is die voorwaarde wel opgenomen.[4] Hiervoor zal dan het nieuwe artikel 2, lid 3 NSw. gelden. Dat bepaalt dat als de strafwet wijzigt de strafwet na het plegen van het misdrijf, de voor de dader meest gunstige bepalingen gelden.
• Bij het tweede witwasmisdrijf is het thans geldende bijzonder opzet als moreel bestanddeel overgenomen.[5] Ook hier echter aan woordovertolligheid geen gebrek want de wetgever voegt er nog eens aan toe “terwijl de dader weet of moest weten dat deze uit een criminele activiteit zijn verkregen”. Men kan zich hiervan inderdaad de meerwaarde afvragen als de strafbare handeling moet verricht zijn met het doel de illegale oorsprong te verbergen, dan wel de dader van het basismisdrijf te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden.

Lid 2: afschaffing steler-heler-beperking

De huidige regel dat de dader van of deelnemer aan het basismisdrijf niet strafbaar is voor witwashandelingen onder het eerste witwasmisdrijf, wordt afgeschaft. Bij deze uitzondering die vandaag nog wel geldt, bestaat een uitzondering op de uitzondering als dit basismisdrijf in het buitenland is gepleegd en in België niet kan worden vervolgd.

In het nieuwe strafwetboek kan de dader van het basismisdrijf wel strafbaar zijn onder het eerste witwasmisdrijf.

Wel bepaalt het nieuwe strafwetboek dat witwassen bestaat, ook als het basismisdrijf in het buitenland is gepleegd en in België niet kan worden vervolgd. Hiermee wenst de wetgever het principe te verankeren dat thans al in de rechtspraak wordt toegepast, nl. dat het witwassen in België van in het buitenland verkregen illegale vermogensvoordelen strafbaar is; weliswaar als de voorwaarde van de dubbele incriminatie.

Lid 3: de hoofdstraf

Witwassen onder het nieuwe strafwetboek zal strafbaar zijn met een gevangenisstraf van meer dan drie jaar tot ten hoogste vijf jaar[6]of een behandeling onder vrijheidsberoving van meer dan twee jaar tot ten hoogste vier jaar. Bij aanneming van verzachtende omstandigheden wordt die straf vervangen door een van de straffen van niveau 2 of 1.[7]

Lid 4 en 5: de vermogensstraffen

In afwijking van de geldboetes onder het algemeen artikel 52 NSw., bepaalt het artikel 502, lid 4 NSw. dat de rechter als bijkomende straf een geldboete kan uitspreken:

• van 200 euro tot 2.000.000 euro, of
• van een omvang die verhoogd kan worden tot het equivalente bedrag van de waarde van de witgewassen goederen.[8]

Het gaat om een facultatieve straf waarvan de impact in relatie tot het vijfde lid moet worden begrepen.

In het vijfde lid wordt bepaald dat de illegale vermogensvoordelen die het voorwerp uitmaken van het witwassen worden verbeurdverklaard. Er geldt zoals vandaag geen eigendomsvereiste en de derde te goeder trouw kan ook zijn rechten uitoefenen op de te verbeuren vermogensvoordelen.

De verbeurdverklaring is verplicht en heeft een zakelijk karakter. Het richt zich op het voorwerp van het witwasmisdrijf of de waarde ervan (bij equivalent).

Deze nieuwe regeling maakt komaf met de huidige discussies over de verplichte verbeurdverklaring bij elke dader in de witwasketting, weliswaar met matigingsbevoegdheid voor de rechter. In het nieuwe strafwetboek viseert de wetgever het voorwerp of het equivalent ervan, daar waar het zit. De rechter is verplicht het uit circulatie te nemen omwille van zijn illegaal karakter waardoor de ontneming ook in se het karakter van een maatregel krijgt.

De andere witwassers in de ‘ketting’, i.e. de personen die het vermogensvoordeel slechts tijdelijk bezitten binnen het witwascircuit, riskeren daardoor niet meer aan te kijken tegen een per definitie verbeurdverklaring, maar zullen gestraft kunnen worden met een (zeer zware) geldboete. De rechter zal echter gelet op het facultatief karakter, en de ruime vork die lid 4 hem laat, de tussenschakels in het witwascircuit ‘tailor made’ kunnen bestraffen.

Hoe deze nieuwe regeling onder lid 4 en 5 van artikel 502 NSw. zich positioneert qua toepassing in de tijd, is een complexere juridische vraag die het kader van deze eerste kennismakingsbijdrage overstijgt.

Artikel 503 NSw.: verzwarende factoren

Volgens artikel 28 NSw. kan een strafbepaling voorzien in verzwarende factoren[9]die de rechter in overweging moet nemen wanneer hij de straf of de maatregel en de zwaarte ervan kiest, zonder dat hij een straf van een hoger niveau mag opleggen.

Artikel 503 NSw. bepaalt dat de rechter volgende elementen in overweging moet nemen bij de keuze van de straf of maatregel en de zwaarte ervan:

• wetens een minderjarige of een persoon kwetsbare toestand inzetten om het basismisdrijf te plegen;
• witgewassen vermogensvoordelen komen voort uit zware misdrijven (niveau 7 of 8) en de dader heeft kennis van de bestanddelen waaraan wet dergelijke sanctie hecht;
• de dader van de witwas is een zgn. ‘meldingsplichtige entiteit’;
• het witwassen werd gepleegd in het kader van een criminele organisatie.

Artikel 504 NSw: de strafuitsluitende verschoningsgrond voor aan de antiwitwaswet onderworpen entiteiten, volharden in de boosheid?

Artikel 504 NSw. heeft de ‘draak’ van een bepaling overgenomen die recent is ingevoerd onder het huidige artikel 505 Sw. als een nieuw lid 3 dat het derde en het vierde lid is komen vervangen. Volgens die bepaling ingevoerd door de MSS-III-wet, kunnen de aan de antiwitwaswet van 18 september 2017 onderworpen entiteiten[10]‘genieten’ van een strafuitsluitende verschoninggrond voor het eerste en het derde witwasmisdrijf als:

• het basismisdrijf ‘gewone’ fiscale fraude is, en
• zij zich hebben geconformeerd aan de wetgeving en reglementering inzake de bestrijding van fiscale fraude waaronder deze die voortvloeien uit de wet van 18 september 2017

Hoe men zich tegelijkertijd kan conformeren aan de voormelde normering en een opzettelijk witwasmisdrijf plegen waarbij men dan vrij van straf blijft, is toch een vreemde gedachte … Benieuwd hoe de praktijk dat gaat invullen.

Een bijkomende bedenking is waarom de wetgever niet heeft geopteerd voor een veel helderder en eenvoudiger regeling die erin bestaat een deel van de fiscale misdrijven die vandaag al meestal administratief worden afgehandeld, te depenaliseren. Hier waren de politici wellicht het uitgetekende spoor van de Commissie tot hervorming van het strafrecht even bijster. Ter herinnering was de ‘fil rouge’ voor deze commissie: ACCURAAT + COHERENT + EENVOUDIG.

Poging en herhaling

Beiden zijn strafbaar, de poging in beginsel altijd voor opzettelijk misdrijven en hier met een straf niveau 2, de herhaling in deze met een straf niveau 4.

Besluit

Heel veel verandert er niet t.o.v. de huidige witwasregeling. Niettemin zijn er enkele aspecten, waaronder de toepassing in de tijd van het nieuwe lid 4 en 5 van artikel 502 NSw., die mogelijks nog wel wat voor juridische kopbrekens kunnen/zullen zorgen.

Dat de strafuitsluitende verschoningsgrond overeind is gebleven en men niet heeft geopteerd om nauwer aan te sluiten bij de administratieve terreinaanpak van de gewone fiscale fraude verbaast. Gezien zulks al niet verteerbaar was voor de wetgever, zal het wellicht helemaal niet verbazen dat een oorspronkelijk uitgewerkte ‘exoneratieregeling’ voor derden die worden geconfronteerd met slapende kapitalen, een stille dood gestorven …

Niettemin verdient het werkstuk dat de auteurs van de Commissie tot hervorming van het strafrecht hebben gerealiseerd alle respect. Zij zijn na 157 jaar uiteindelijk geslaagd daar waar velen voor hen in de voorbije decennia zijn gesneuveld.

Patrick Waeterinckx – Advocaat balie Antwerpen en Gent – Praktijklector VUB – Geregistreerd fraude-auditor

Bronnen

Parl. St., Kamer, Doc. 55-3518/001, p. 486-495.

Parl. St., Kamer, Doc. 55-3518/003, p. 2.

Parl. St., Kamer, Doc. 55-3518/011, p. 158-161; 218.

Parl. St., Kamer, Doc. 55-3518/001, p. 153-155.

R. VERSTRATEN en S. CAREEL, “Is er nog toekomst voor een fiscale ontsnappingsclausule? De werking van de witwaswet in de toekomstige EU-tijd”, TBF-RPF-1, 2022, 7-40.

P. WATERINCKX, “Naar een moderner eenvoudiger regeling voor witwassen in een nieuw Strafwetboek?”, TBH 2019, afl. 8, 972-1001.

Referenties

[1] Richtlijn (EU) 2018/1673 Europees Parlement en Raad van 23 oktober 2018 inzake de strafrechtelijke bestrijding van witwassen van geld

[2] Het nieuwe Strafwetboek zal twee jaar na de dag van publicatie van de wet in het Belgisch Staatsblad in werking treden.

[3] “terwijl de dader weet of moest weten dat deze uit een criminele activiteit zijn verkregen”

[4] “terwijl de dader de herkomst van de zaken kende of moest kennen op het ogenblik van de aanvang van deze handelingen”

[5] “met de bedoeling de illegale herkomst ervan te verbergen of te verdoezelen of een persoon betrokken bij het oorspronkelijk misdrijf te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden”

[6] Strenger dan de huidige 15 dagen tot 5 jaar onder artikel 505 Sw.

[7] Voor niveau 1 en 2, cf. artikel 36 NSw.

[8] Strenger dan de huidige 26 euro tot 100.000 euro onder artikel 505 Sw.

[9] Het NSw. maakt een onderscheid tussen enerzijds “de verzwarende bestanddelen” die een stijging van een of meer trappen in de straffenschaal tot gevolg moeten hebben, en anderzijds de “verzwarende factoren” waarvan de wetgever wil dat zij door de rechter in aanmerking worden genomen bij het vaststellen van de straf (Parl. St., Kamer, Doc. 55-3374/001, p. 56).

[10] Cf. artikel 5, §1 van 18 september 2017 tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik van contanten.