De vraag rijst of aanbesteders de huidige pandemie kunnen inroepen om voor bepaalde overheidsopdrachten gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking wegens dwingende spoed.[1]  Deze procedure biedt het voordeel veel sneller en soepeler te zijn dan een openbare of niet-openbare procedure en zelfs dan een onderhandelingsprocedure met bekendmaking. Het gaat echter om een uitzonderingsprocedure aangezien ze de mededinging beperkt doordat de aanbesteder zelf kiest welke ondernemingen hij uitnodigt om te onderhandelen. De aanbesteder zal dan ook eerst moeten aantonen dat hij beantwoordt aan de voorwaarden opgelegd door de wet om er gebruik van te mogen maken.

Voorwaarden

De aanbesteder kan gebruik maken van de onderhandelingsprocedure “zonder bekendmaking” “voor zover dit strikt noodzakelijk is, de termijnen voor de openbare of niet-openbare procedure of de mededingingsprocedure met onderhandeling wegens dwingende spoed voortvloeiend uit onvoorzienbare gebeurtenissen voor de aanbestedende overheid, niet in acht kunnen worden genomen. De ter rechtvaardiging van de dwingende spoed ingeroepen omstandigheden mogen in geen geval aan de aanbestedende overheid te wijten zijn”.[2]

Volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie [3] is er sprake van “dwingende spoed” wanneer aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden is voldaan:

• er is sprake van een onvoorzienbare gebeurtenis;
• er bestaat een dwingende spoed die onverenigbaar is met de termijnen die zouden gelden in geval van een oproep tot mededinging;
• er bestaat een oorzakelijk verband tussen deze twee elementen.

Het gebruik van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking wegens dwingende spoed kent geen budgettair plafond. Het is in dat geval dus mogelijk de procedure op te starten ongeacht de waarde van de opdracht.

Onvoorzienbare gebeurtenis

Het bestaan van een onvoorzienbare gebeurtenis moet strikt geïnterpreteerd worden. Aan deze voorwaarde wordt alleen voldaan wanneer onmiddellijk en dringend een onvoorzienbare situatie op korte termijn moet verholpen worden. Met andere woorden, komen enkel situaties die op geen enkele manier kunnen worden geregeld via een openbare of niet-openbare gunningsprocedure, of via een onderhandelingsprocedure “met bekendmaking”, in aanmerking. Een dwingende spoed kan bijvoorbeeld het gevolg zijn van een technologische of natuurramp, die zonder discussie onvoorzienbare gebeurtenissen uitmaken.[4]

Er kan dus worden gesteld dat de gezondheidscrisis door de COVID-19-pandemie die momenteel België treft, een gebeurtenis is die een aantal aanbesteders dwingt het hoofd te bieden aan onmiddellijke en dringende situaties op korte termijn die duidelijk niet door een andere aanbestedingsprocedure kunnen worden geregeld.

Dwingende spoed

De tweede voorwaarde is een situatie van dwingende spoed die onverenigbaar is met de normale termijnen die zouden gelden n het geval van een oproep tot mededinging. Het is aan de aanbesteder om aan te tonen dat andere procedures, zelfs met kortere termijnen, niet hadden kunnen worden toegepast. In dit verband mag “normale spoed”, die het gevolg kan zijn van handelingen van de aanbesteder en die een oplossing vindt in de verkorting van de proceduretermijnen, niet worden verward met “dwingende spoed”, die in geen geval aan de aanbesteder mag te wijten zijn.

De COVID-19-pandemie kan ontegensprekelijk een onvoorzienbare gebeurtenis zijn die aanleiding geeft tot een dwingende spoed die onverenigbaar is met de normale termijnen voor gunningsprocedures, omdat zij een aantal aanbesteders dwingt om onmiddellijke en dringende situaties op korte termijn aan te pakken teneinde de crisis in te dammen. Bovendien is het niet het resultaat van een gebeurtenis die aan de aanbesteder kan worden toegeschreven.

Causaal verband

Tot slot moet de dwingende spoed het gevolg zijn van de onvoorzienbare gebeurtenis en moet er dus een oorzakelijk verband zijn tussen beide. Naarmate de datum van de onvoorzienbare gebeurtenis verder af komt te liggen, zal de noodzaak om de opdracht uit te voeren steeds minder gemakkelijk het karakter hebben van dwingende spoed die steunt op de onvoorzienbare gebeurtenis.[5]

Toepassing

Bijgevolg kan de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking worden toegepast op overheidsopdrachten die dringend moeten worden gegund om de huidige crisis in de gezondheidszorg het hoofd te bieden. Gelet op de recente berichtgeving, lijkt dit het geval te zijn voor overheidsopdrachten voor de levering van chirurgische maskers en FFP2 mondmaskers, hydroalcoholische gels of medische beademingsapparatuur, … maar eveneens van bepaalde dringende dienstverlening of de verwezenlijking van bepaalde werken.

De toepassing van deze procedure kan ook aan de orde zijn wanneer het nodig is om de vertragingen in te halen die veroorzaakt werden door de huidige quarantainemaatregelen. Echter zal steeds geval per geval moeten worden geverifieerd worden of voldaan werd aan de voormelde voorwaarden.

Naarmate de pandemie vordert, zal de noodzaak om diensten te verlenen, leveringen te doen of werkzaamheden uit te voeren steeds minder dwingend volgen uit de COVID-19-noodsituatie. Wanneer de opdrachten die er strikt aan verbonden zijn zullen gegund zijn, moeten de aanbesteders naar de toekomst kijken en nadenken over de opdrachten die moeten geplaatst worden onafhankelijk van de COVID-19 crisis. Het is evident dat de gunning van bepaalde opdrachten vertraging zal hebben opgelopen. Het zal dus verleidelijk zijn om ook in dat geval de dwingende spoed in te roepen om een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking te lanceren.

De boodschap blijft dus dat voor elke bestelling concreet moet onderzocht worden of de voorwaarden van de dwingende spoed vervuld zijn!

Xirius Public

***