Jubel

Dit is de Jubel-postbus. Op deze pagina verschijnen artikels geschreven door specialisten in het recht, notariaat, fiscaliteit, accountancy en Legal Tech zonder eigen auteurspagina op Jubel.be.

De artikels geplaatst onder de Jubel-postbus, spelen in op de juridische en fiscale actualiteit in België. Om die reden is de Jubel-postbus een onmisbare hulp voor wie op de hoogte wil blijven van de juridische en fiscale wereld en het Belgisch recht.

Wil u zelf bijdragen aan de Jubel-postbus? Mail dan naar redactie@jubel.be. Na evaluatie door de redactie, wordt uw bijdrage gepubliceerd.

De vraag rijst of aanbesteders de huidige pandemie kunnen inroepen om voor bepaalde overheidsopdrachten gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking wegens dwingende spoed.[1]  Deze procedure biedt het voordeel veel sneller en soepeler te zijn dan een openbare of niet-openbare procedure en zelfs dan een onderhandelingsprocedure met bekendmaking. Het gaat echter om een uitzonderingsprocedure aangezien ze de mededinging beperkt doordat de aanbesteder zelf kiest welke ondernemingen hij uitnodigt om te onderhandelen. De aanbesteder zal dan ook eerst moeten aantonen dat hij beantwoordt aan de voorwaarden opgelegd door de wet om er gebruik van te mogen maken.

Voorwaarden

De aanbesteder kan gebruik maken van de onderhandelingsprocedure “zonder bekendmaking” “voor zover dit strikt noodzakelijk is, de termijnen voor de openbare of niet-openbare procedure of de mededingingsprocedure met onderhandeling wegens dwingende spoed voortvloeiend uit onvoorzienbare gebeurtenissen voor de aanbestedende overheid, niet in acht kunnen worden genomen. De ter rechtvaardiging van de dwingende spoed ingeroepen omstandigheden mogen in geen geval aan de aanbestedende overheid te wijten zijn”.[2]

Volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie [3] is er sprake van “dwingende spoed” wanneer aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden is voldaan:

  • er is sprake van een onvoorzienbare gebeurtenis;
  • er bestaat een dwingende spoed die onverenigbaar is met de termijnen die zouden gelden in geval van een oproep tot mededinging;
  • er bestaat een oorzakelijk verband tussen deze twee elementen.

Het gebruik van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking wegens dwingende spoed kent geen budgettair plafond. Het is in dat geval dus mogelijk de procedure op te starten ongeacht de waarde van de opdracht.

Onvoorzienbare gebeurtenis

Het bestaan van een onvoorzienbare gebeurtenis moet strikt geïnterpreteerd worden. Aan deze voorwaarde wordt alleen voldaan wanneer onmiddellijk en dringend een onvoorzienbare situatie op korte termijn moet verholpen worden. Met andere woorden, komen enkel situaties die op geen enkele manier kunnen worden geregeld via een openbare of niet-openbare gunningsprocedure, of via een onderhandelingsprocedure “met bekendmaking”, in aanmerking. Een dwingende spoed kan bijvoorbeeld het gevolg zijn van een technologische of natuurramp, die zonder discussie onvoorzienbare gebeurtenissen uitmaken.[4]

Er kan dus worden gesteld dat de gezondheidscrisis door de COVID-19-pandemie die momenteel België treft, een gebeurtenis is die een aantal aanbesteders dwingt het hoofd te bieden aan onmiddellijke en dringende situaties op korte termijn die duidelijk niet door een andere aanbestedingsprocedure kunnen worden geregeld.

Dwingende spoed

De tweede voorwaarde is een situatie van dwingende spoed die onverenigbaar is met de normale termijnen die zouden gelden n het geval van een oproep tot mededinging. Het is aan de aanbesteder om aan te tonen dat andere procedures, zelfs met kortere termijnen, niet hadden kunnen worden toegepast. In dit verband mag “normale spoed”, die het gevolg kan zijn van handelingen van de aanbesteder en die een oplossing vindt in de verkorting van de proceduretermijnen, niet worden verward met “dwingende spoed”, die in geen geval aan de aanbesteder mag te wijten zijn.

De COVID-19-pandemie kan ontegensprekelijk een onvoorzienbare gebeurtenis zijn die aanleiding geeft tot een dwingende spoed die onverenigbaar is met de normale termijnen voor gunningsprocedures, omdat zij een aantal aanbesteders dwingt om onmiddellijke en dringende situaties op korte termijn aan te pakken teneinde de crisis in te dammen. Bovendien is het niet het resultaat van een gebeurtenis die aan de aanbesteder kan worden toegeschreven.

Causaal verband

Tot slot moet de dwingende spoed het gevolg zijn van de onvoorzienbare gebeurtenis en moet er dus een oorzakelijk verband zijn tussen beide. Naarmate de datum van de onvoorzienbare gebeurtenis verder af komt te liggen, zal de noodzaak om de opdracht uit te voeren steeds minder gemakkelijk het karakter hebben van dwingende spoed die steunt op de onvoorzienbare gebeurtenis.[5]

Toepassing

Bijgevolg kan de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking worden toegepast op overheidsopdrachten die dringend moeten worden gegund om de huidige crisis in de gezondheidszorg het hoofd te bieden. Gelet op de recente berichtgeving, lijkt dit het geval te zijn voor overheidsopdrachten voor de levering van chirurgische maskers en FFP2 mondmaskers, hydroalcoholische gels of medische beademingsapparatuur, … maar eveneens van bepaalde dringende dienstverlening of de verwezenlijking van bepaalde werken.

De toepassing van deze procedure kan ook aan de orde zijn wanneer het nodig is om de vertragingen in te halen die veroorzaakt werden door de huidige quarantainemaatregelen. Echter zal steeds geval per geval moeten worden geverifieerd worden of voldaan werd aan de voormelde voorwaarden.

Naarmate de pandemie vordert, zal de noodzaak om diensten te verlenen, leveringen te doen of werkzaamheden uit te voeren steeds minder dwingend volgen uit de COVID-19-noodsituatie. Wanneer de opdrachten die er strikt aan verbonden zijn zullen gegund zijn, moeten de aanbesteders naar de toekomst kijken en nadenken over de opdrachten die moeten geplaatst worden onafhankelijk van de COVID-19 crisis. Het is evident dat de gunning van bepaalde opdrachten vertraging zal hebben opgelopen. Het zal dus verleidelijk zijn om ook in dat geval de dwingende spoed in te roepen om een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking te lanceren.

De boodschap blijft dus dat voor elke bestelling concreet moet onderzocht worden of de voorwaarden van de dwingende spoed vervuld zijn!

Xirius Public

***

Referenties:

[1] Ter herinnering, gaat het over de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking in de klassieke sectoren en de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging in de speciale sectoren.

[2] Voor de klassieke sectoren: art. 42, §1, 1°, b) van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten; voor de speciale sectoren: art. 124, §1, 5° van dezelfde wet.

[3] HvJ, C-394/02, 2 juni 2005, Commissie/Hellenistische Republiek; in dezelfde zin: HvJ, C-107/92, 2 augustus 1993, Commissie/Italië; HvJ, C-318/94, 28 maart 1996, Commissie/Duitsland.

[4] Gelet op nr. 80 van de Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten.

[5] RvS Frankrijk, nr. 151.578, 1 oktober 1997, Hemmerdinger.

 

Jubel

Dit is de Jubel-postbus. Op deze pagina verschijnen artikels geschreven door specialisten in het recht, notariaat, fiscaliteit, accountancy en Legal Tech zonder eigen auteurspagina op Jubel.be.

De artikels geplaatst onder de Jubel-postbus, spelen in op de juridische en fiscale actualiteit in België. Om die reden is de Jubel-postbus een onmisbare hulp voor wie op de hoogte wil blijven van de juridische en fiscale wereld en het Belgisch recht.

Wil u zelf bijdragen aan de Jubel-postbus? Mail dan naar redactie@jubel.be. Na evaluatie door de redactie, wordt uw bijdrage gepubliceerd.

Bekijk alle artikelen

Reageer

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *

Deze website gebruikt Akismet om spam te verminderen. Bekijk hoe je reactie-gegevens worden verwerkt.