De fresh start is niet meer weg te denken uit het hedendaagse debat over het insolventierecht. De overtuiging dat een insolvente schuldenaar een doorstart verdient, lijkt intussen uitgegroeid tot een dogma, dat meest prominent tot uitdrukking komt in het regime van de kwijtschelding. Een blik op de geschiedenis van het insolventierecht toont echter hoezeer de kwijtschelding een recent gegeven is. Zo duurde het in eigen land tot de faillissementswet van ’98, nog geen dertig jaar geleden, vooraleer de eerste vorm van kwijtschelding haar intrede maakte met het verschoonbaarheidsregime.

Het valt echter op hoe de kwijtschelding het laatste decennium aan een ongeziene opmars bezig is. Waar de verschoonbaarheid uit de faillissementswet nog een gunst was, is de kwijtschelding met de invoering van boek XX WER in 2018 tot een echt recht verworden. Sinds de omzetting van de herstructureringsrichtlijn in 2023 is de kwijtschelding zelfs uitgegroeid tot een automatisme. Ze wordt van rechtswege toegekend bij het sluiten van de faillissementsprocedure, ook zonder enig verzoek daartoe van de schuldenaar.

Tegen de achtergrond van die recente ontwikkelingen rijst de vraag of de slinger niet te veel is doorgeslagen en of de kwijtschelding in die beweging haar eigen rechtseconomische onderbouw niet heeft verloochend. In de zoektocht naar een antwoord op die vragen zocht ik heil in het morele en rechtsfilosofische denken van Kant. Het resultaat van die oefening zijn drie grote Kanttekeningen bij het huidige kwijtscheldingsregime.

1. De ondernemingsobsessie

Met mijn eerste Kanttekening maak ik graag enkele kritische bedenkingen bij de summa divisio die ons insolventierecht nog altijd kenmerkt. Alles wat ik hiervoor kwam te vertellen over de kwijtschelding geldt namelijk enkel voor natuurlijke personen die een onderneming zijn, in het kader van de faillissementsprocedure. Zij die geen onderneming zijn, moeten het stellen met het beduidend minder gunstige kwijtscheldingsregime van de collectieve schuldenregeling.

Vanuit Kantiaans perspectief is dat alvast bizar. Volgens Kant is de ultieme morele toetssteen voor ons handelen namelijk de categorische imperatief, die gebiedt alleen te handelen “volgens die maxime waarvan je tegelijk kunt willen dat zij een algemene wet vormt”. Laat het nu net eigen zijn aan de categorische imperatief dat ze categorisch is, wat betekent dat ze zich onverwijld opdringt aan iedereen, onderneming of niet. Hetzelfde geldt trouwens voor het leidende principe in Kants rechtsfilosofie, het principe van Rechtvaardigheid, dat iedereen, onderneming of niet, gebiedt zodanig te handelen “dat het gebruik van jouw handelingsvrijheid met de handelingsvrijheid van ieder ander tezamen kan bestaan volgens een algemene wet”.

Ook vanuit rechtseconomische invalshoek is de dichotomie tussen ondernemingen en niet-ondernemingen moeilijk te verantwoorden. De redenen die opgaan om een onderneming een doorstart te geven, zijnde de insolvente schuldenaar aanmoedigen om zich opnieuw in te schakelen in de economie, gaan namelijk evenzeer op voor een niet-onderneming. Een blik over de oceaan naar het Amerikaanse discharge-regime, dat nota bene de inspiratie vormde voor ons Belgische kwijtscheldingsregime, toont ook hoe dat regime al sinds zijn conceptie geldt voor zowel ondernemingen, als niet-ondernemingen.

Tot slot valt vanuit een zuiver intern-juridisch perspectief ook een lans te breken voor de onverenigbaarheid van dat scherpe onderscheid met het gelijkheidsbeginsel. En dan zwijg ik nog over de oeverloze discussies rond de afbakening van het ondernemingsbegrip, niet in het minst gelet op de recente cassatierechtspraak, waardoor het scherpe onderscheid tussen ondernemingen en niet-ondernemingen al helemaal absurd wordt.

2. De vergeten vooraf effecten

Met mijn tweede Kanttekening wijs ik graag op een sterk onderbelicht aspect van de kwijtschelding. Het valt namelijk op hoe het debat over de kwijtschelding zich haast uitsluitend concentreert op de (vermeende) positieve effecten van de kwijtschelding, te weten de effecten achteraf. Als regel met heel uitgesproken (positieve) ex post effecten, heeft de kwijtschelding echter ook heel uitgesproken negatieve ex ante effecten.

Reeds bij Kant vinden we daar een mooie illustratie van. In zijn uiteenzetting over waarom er een morele plicht bestaat om beloftes (en zo ook contracten) na te komen, stelt Kant namelijk dat, wanneer iedereen zou handelen volgens de maxime dat je een gemaakte belofte mag breken wanneer het je uitkomt, er geen enkele belofte meer aanvaard zou worden. De praktijk van het beloven (en dus ook van het contracteren) zou gewoonweg verdwijnen.

Ook in de rechtseconomie wordt het risico op debtor opportunism al langer aangekaart. De Belgische wetgever lijkt daar echter weinig oog voor te hebben. Zo valt bijvoorbeeld op hoe zowel in het faillissement, als in de collectieve schuldenregeling haast geen schulden uitgesloten zijn van de kwijtschelding. Zo zijn bijvoorbeeld gokschulden, belastingschulden en alle buitencontractuele schulden andere dan die ter vergoeding van lichamelijke schade, perfect vatbaar voor kwijtschelding. Nochtans zijn het net die schulden waarvoor het risico op schuldenaarsopportunisme het grootst is.

3. De gedwongen deugd

Met mijn laatste Kanttekening leg ik graag de vinger op de morele dimensie van de kwijtschelding, een dimensie die bij de invoering van het verschoonbaarheidsregime heel prominent aanwezig was. De beste illustratie daarvan is de vaststelling dat de betaling van de restschulden door de verschoonde gefailleerde als een natuurlijke verbintenis beschouwd werd ten tijde van de faillissementswet, de rechtsfiguur bij uitstek die de brug slaat tussen ethiek en recht.

Ook Kant maakt de verbinding tussen ethiek en recht heel expliciet. Op moreel vlak onderscheidt hij plichten tegenover zichzelf van tegenover anderen, die op hun beurt volmaakt en onvolmaakt kunnen zijn. De plicht om beloftes (en zo ook contracten) na te komen is bijvoorbeeld een volmaakte plicht tegenover anderen, terwijl de plicht om anderen in nood te helpen (en misschien zelfs kwijt te schelden) een onvolmaakte plicht tegenover anderen is.

Het onderscheid dat Kant maakt op moreel vlak werkt echter ook door op juridisch vlak. Zo zijn de volmaakte plichten tegenover anderen ook rechtsplichten, waarvan de afdwinging in rechte noodzakelijk is voor het voortbestaan van elk samenlevingsverband. De onvolmaakte plichten tegenover anderen daarentegen zijn deugdenplichten, die niet in rechte afgedwongen mogen worden. Ze kunnen dat ook niet, aangezien de vervulling van een deugdenplicht haar deugdelijkheid net ontleent aan het feit dat ze vrijwillig gebeurt, ook al is men daar juridisch niet toe gehouden.

Het valt de jongste jaren echter op dat, net zoals een kwijtgescholden schuld, de aandacht voor de morele dimensie van de kwijtschelding geheel uitgedoofd is. Het resultaat daarvan is een kwijtscheldingsregime dat een soort gedwongen deugdelijkheid oplegt.

Slotbeschouwingen

Dat het huidige kwijtscheldingsregime te kampen heeft met een aantal ernstige gebreken en bijgevolg aan een grondige herziening toe is, is intussen duidelijk geworden. Nu rijst dan ook de vraag hoe het verder moet met het kwijtscheldingsregime. Het antwoord op die vraag (of minstens een eerste aanzet daartoe) vindt u in het meest recente nummer van Jura Falconis.

Een meer uitgebreide versie van deze bijdrage verscheen eerder al op Corporate Finance Lab.

Guus Van de Voorde, advocaat bij Eubelius