Over de auteur:

Mr. Philip Daeninck is sinds 2000 als advocaat verbonden aan de Balie Limburg. Sinds 2016 is hij lid van de commissie Strafrecht van de Orde van Vlaamse Balies. Mr. Daeninck is auteur van talrijke publicaties over voorlopige hechtenis, voorwaardelijke invrijheidstelling en het Herstelrecht.

In deze bijdrage worden drie recente arresten besproken waarin het Hof van Cassatie de regels verder verfijnt die gelden voor het voorafgaand verhoor van de verdachte door de onderzoeksrechter. Het gaat achtereenvolgens over de aanwezigheid van de advocaat tijdens het verhoor, over de mogelijkheid om hierbij opmerkingen te formuleren en over de situatie van overmacht.

Het belang van het voorafgaand verhoor

In de materie van de voorlopige hechtenis speelt de onderzoeksrechter een cruciale rol. De beslissing om al dan niet een bevel tot aanhouding te verlenen komt hem toe, een beslissing waartegen geen enkel rechtsmiddel open staat. Het is dan ook logisch dat de wetgever heeft voorzien dat de onderzoeksrechter deze gewichtige beslissing pas kan nemen na kennis te hebben genomen van het standpunt van de verdachte zelf.

Deze verplichting is wettelijk verankerd in artikel 16, § 2, lid 1 VHW. Conform dit artikel moet de onderzoeksrechter de verdachte, tenzij hij voortvluchtig is of zich verbergt, ondervragen over de feiten die aan de beschuldiging ten grondslag liggen en die aanleiding kunnen geven tot de afgifte van een bevel tot aanhouding, en dit alvorens een bevel tot aanhouding te verlenen. Daarnaast moet de onderzoeksrechter de verdachte meedelen dat tegen hem een bevel tot aanhouding uitgevaardigd kan worden en moet hij hem te horen in zijn opmerkingen (art. 16, § 2, lid 5 VHW). De wetgever hecht duidelijk veel belang aan de voorafgaande ondervraging: bij ontstentenis hiervan moet de verdachte in vrijheid worden gesteld (art. 16, § 2, lid 1, in fine VHW).

Over de aanwezigheid van een advocaat

Daarnaast is het zo dat de verdachte recht heeft op bijstand van een advocaat tijdens deze ondervraging. Ingevolge art. 16, § 2, lid 4 VHW verwittigt de onderzoeksrechter de advocaat tijdig van de plaats en het uur van de ondervraging die hij kan bijwonen. De wet stelt expliciet dat de ondervraging op het voorziene uur kan aanvangen, zelfs als de advocaat nog niet aanwezig is. Als de advocaat ter plaatse komt, woont hij het verhoor bij.

In zijn arrest van 26 januari 2021 (P.21.0076.N) preciseert het Hof van Cassatie dat de hierboven beschreven bepaling de onderzoeksrechter evenwel niet verplicht om ambtshalve maatregelen te nemen opdat de verdachte tijdens de ondervraging alsnog zou kunnen worden bijgestaan door een andere advocaat, wanneer hij geconfronteerd wordt met de onaangekondigde afwezigheid van de correct verwittigde advocaat van de verdachte. De fundamentele aard van het bijstandsrecht doet hieraan geen afbreuk, aldus het Hof.

De verdediging had de schending van artikel 16, § 2 VHW opgeworpen nu het verhoor had plaatsgevonden zonder bijstand van een advocaat en zonder dat er afstand werd gedaan van het bijstandsrecht. Er was evenmin vastgesteld dat de termijn voor het verlenen van een bevel tot aanhouding in het gedrang kwam of dat het onmogelijk was te voorzien in een tijdige vervanging van de gekozen advocaat.

Voorgaande neemt echter niet weg dat de procedure voorzien in artikel 16, § 2 VHW correct werd toegepast. In casu had de advocaat van de verdachte de opdracht om de verdachte bij te staan aanvaard en werd hij correct geïnformeerd over de plaats en het uur waarop de ondervraging was gepland. Bovendien was de ondervraging pas een uur na het voorziene uur aangevat om een eventuele laattijdigheid van de advocaat op te vangen. Er werd geen melding gemaakt dat de advocaat verhinderd was door overmacht of om een andere reden niet tijdig aanwezig kon zijn. In deze omstandigheden is het niet aan de onderzoeksrechter om verdere initiatieven te nemen en kan niet van hem verwacht worden dat hij opnieuw contact zou opnemen met de permanentiedienst van de balie met het oog op de aanstelling van een andere advocaat.

Over het formuleren van opmerkingen

De advocaat mag niet enkel aanwezig zijn tijdens dit verhoor, maar hij mag bovendien opmerkingen formuleren over de mogelijkheid van het uitvaardigen van een bevel tot aanhouding (art. 16, § 2, lid 5 VHW).

De onderzoeksrechter is dan wel verplicht de verdachte te ondervragen en hem te horen in zijn opmerkingen, doch zulks impliceert geenszins tweerichtingsverkeer. Zo is de onderzoeksrechter niet verplicht de verdachte in te lichten over de inhoud van het strafdossier zelf. De verdachte, noch zijn advocaat, heeft immers recht tot inzage van het strafdossier voorafgaand aan het verhoor. Het is evenmin vereist dat de verdachte wordt ingelicht over de herkomst van de informatie die aan de beschuldiging ten grondslag ligt. De onderzoeksrechter is ook niet verplicht om mee te delen op welke gronden hij een eventueel bevel tot aanhouding zal steunen. Het volstaat dat de onderzoeksrechter enerzijds informeert over de mogelijkheid tot aanhouding en anderzijds de mogelijkheid openlaat tot het formuleren van opmerkingen.

In zijn arrest van 5 januari 2021 (P.20.1319.N) toont het Hof van Cassatie zich streng aangaande het principe dat de advocaat de mogelijkheid moet krijgen om opmerkingen te formuleren aangaande het al dan niet verlenen van een bevel tot aanhouding. In casu bevatte het proces-verbaal van verhoor de vermelding: “De advocaat van de inverdenkinggestelde wenst volgende opmerking te formuleren in verband met het verhoor/onderzoek/het afleveren van een aanhoudingsmandaat: mevrouw de onderzoeksrechter heeft me geen kans gegeven opmerkingen te formuleren.” Uit geen van de stukken waarop het Hof vermocht acht te slaan, bleek dat de onderzoeksrechter de juistheid van deze opmerking had tegengesproken. Het Hof van Cassatie beslist aldus logischerwijze tot een verzuim van de wettelijke verplichtingen voorzien in artikel 16, § 2, lid 5 VHW.

Niettemin besliste het Hof van Cassatie niet tot de invrijheidstelling van de verdachte. Het oordeelde dat de sanctie op een mogelijke onregelmatigheid niet de onmiddellijke invrijheidstelling is. Noch de wet op de voorlopige hechtenis zelf, noch enige andere wettelijke bepaling voorzien immers in de onregelmatigheid van het bevel tot aanhouding of de onmiddellijke invrijheidstelling van de verdachte in geval van verzuim om de advocaat te horen in zijn opmerkingen. Evenmin vloeit uit artikel 5.3 EVRM of artikel 12 Grondwet voort dat elk verzuim betreffende het bevel tot aanhouding verplicht moet worden gesanctioneerd met de onmiddellijke invrijheidstelling van de verdachte, aldus nog het Hof. De verdachte was in deze zelf wel gehoord in zijn opmerkingen betreffende het uitvaardigen van een bevel tot aanhouding en de advocaat had zowel voor, tijdens als na het uitvaardigen van het bevel tot aanhouding zijn bijstandsfunctie ten volle kunnen vervullen. In deze omstandigheden oordeelde het Hof dat er geen sprake was van een ernstige onregelmatigheid welke verplicht moest worden gesanctioneerd met de onmiddellijke invrijheidstelling van de verdachte.

Ondanks voorgaande verbrak het Hof van Cassatie het bestreden arrest, doch om een andere reden. Het arrest werd verbroken aangezien de kamer van inbeschuldigingstelling nagelaten had om in het licht van de concrete omstandigheden van de zaak te onderzoeken of het verzuim het recht van de verdediging daadwerkelijk en onherstelbaar had aangetast. Het onderzoeksgerecht had inderdaad – ingeval van dergelijk verzuim – moeten nagaan of gelet op de concrete omstandigheden van de zaak het recht van verdediging daadwerkelijk en onherstelbaar werd aangetast.

Over de situatie van overmacht

Het kan voorkomen dat het volledig onmogelijk is om over te gaan tot een voorafgaand verhoor van de verdachte. Veelal wordt dan toepassing gemaakt van de theorie van overmacht. Het is in dat geval de rechter die in feite zal beoordelen of de aangevoerde omstandigheid een geval van overmacht uitmaakt. Het bestaan van overmacht waardoor het verhoor onmogelijk is, ontslaat de onderzoeksrechter evenwel niet van de verplichting om eventueel een bevel tot aanhouding af te leveren binnen de termijn van 48 uren. Hij mag dus niet wachten tot de overmachtssituatie voorbij is om dan eerst de verdachte te verhoren.

In zijn arrest van 24 november 2020 (P.20.1143.N) bevestigt het Hof van Cassatie de hierboven uiteengezette principes. In casu had de onderzoeksrechter vastgesteld dat een verhoor niet kon plaatsvinden, gelet op de slechthorendheid van de verdachte. Tevens zou voorafgaand aan een volgend verhoor een medisch onderzoek worden bevolen. Het Hof van Cassatie oordeelt dat de onderzoeksrechter hiermee te kennen heeft gegeven dat overmacht de nakoming van artikel 16, § 2, lid 1 VHW bepaalde verplichting van een voorafgaand verhoor heeft belet. Het Hof bevestigt het principe dat het voorafgaand verhoor van de verdachte door de onderzoeksrechter een substantiële vormvereiste is, waar evenwel aan kan worden voorbijgegaan indien overmacht de onderzoeksrechter belet over te gaan tot ondervraging. Er is – aldus het Hof – overmacht als een gebeurtenis, die door de onderzoeksrechter niet kon worden voorzien, de voorafgaande ondervraging volstrekt onmogelijk maakt binnen de termijn om een bevel tot aanhouding te verlenen.

Conclusie

Het verhoor van de verdachte door de onderzoeksrechter blijft in de praktijk uitermate belangrijk. Voor de verdachte betreft het een cruciaal moment nu de onderzoeksrechter op dat ogenblik een beslissing gaat nemen over al dan niet vrijheidsberoving. Het is dan ook van belang dat de verdachte degelijk wordt bijgestaan door een raadsman. De wet op de voorlopige hechtenis bevat hiertoe de nodige wettelijke regels. Dankzij de casuïstiek die de voorlopige hechtenis rijk is, krijgt het Hof van Cassatie bovendien de mogelijkheid om de concrete invulling van deze regels verder te duiden.