Halt of ik schiet!

Wat is het nu eigenlijk:

“Één expliciete sms kan nu leiden tot ontslag”

of

“Three strikes and you’re out” in welk geval “de ontslagpapieren eerst bij de derde misstap klaarliggen”?

Beide benaderingen worden inderdaad verdedigd in bovenstaand artikel in De Tijd.

Driemaal “Halt of ik schiet!” roepen alvorens effectief een kogel af te vuren, het is een procedure die bij bewaking van kazernes of grenzen door militairen wordt toegepast. Maar moet je ze ook toepassen bij grensoverschrijdend gedrag van een werknemer? Of beter niet?

Speedy Gonzalez

Overhaast tot ontslag overgaan, is nooit een goed idee. Over is ook erover: een normale en redelijke werkgever bezondigt zich niet aan speed firing, zodat een overhaast ontslag kennelijk onredelijk kan zijn en aanleiding kan geven tot het verschuldigd zijn van een vergoeding van 3 tot 17 weken loon (art. 8 en 9 CAO nr. 109).

Zeker een werkgever die zich voorneemt een werknemer te ontslaan wegens dringende reden, mag daartoe niet te snel overgaan (zij het, paradoxaal, ook niet te traag omdat dergelijk ontslag binnen drie werkdagen na de kennisname van de ontslagreden moet worden gegeven – art. 35, derde lid, Arbeidsovereenkomstenwet). Een relatief zware fout kan aan zwaarte verliezen doordat het de eerste keer is dat zij of dat een fout wordt begaan. Ook het ‘verhaal’ van de werknemer in kwestie kan het verweten feit in een ander licht stellen en uiteindelijk minder zwaar laten doorwegen. De werknemer vooraf horen is daarom in veel gevallen wijs, in sommige zelfs noodzakelijk.

Arbeidsreglement

Men kan een drietrapsprocedure natuurlijk ook opnemen in het arbeidsreglement. Dat is dan de uitkomst van een zekere dialoog tussen werkgever en werknemers (art. 11 – 12 Arbeidsreglementenwet). Maar daarmee is de 1-2-3-stap verankerd: de bepalingen van het arbeidsreglement zijn bindend voor werkgever en werknemer (art. 4, tweede lid, Arbeidsreglementenwet). De aangegane verbintenis van twee eerdere waarschuwingen zou voor de werkgever een ontslagrem kunnen zijn als het erop aankomt.

Inderdaad, als de werkgever van oordeel zou zijn dat een ontslag wegens dringende reden zich al bij de eerste fout opdringt, zou een bepaling van het arbeidsreglement die twee waarschuwingen oplegt, aan de fout het zwaarwichtig karakter kunnen ontnemen dat vereist is om daarvan een dringende reden te maken: als je als werkgever zelf aanvaardt dat je de werknemer twee kansen geeft vooraleer hem te ontslaan, is het moeilijker, zij het wellicht niet altijd uitgesloten, aannemelijk te maken dat je hem die lankmoedigheid in een bepaald geval niet gunt. Ik betwijfel dat dergelijke beperking van het ontslagrecht van de werkgever niet geldig zou zijn.

Bovendien miskent een ontslag na een eerste fout in dat geval het arbeidsreglement, althans als de bepaling zo is geformuleerd dat voor elk ontslag twee voorafgaande waarschuwingen vereist zijn.

Schadevergoeding

De niet-inachtneming van een bindende arbeidsreglementsbepaling maakt een ontslag natuurlijk niet nietig, noch op zich onregelmatig: de wilsuiting tot beëindiging wordt daardoor niet aangetast en de opzegging of het ontslag wegens dringende reden blijft, als aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan, een regelmatige vorm van ontslag. De werknemer kan dus niet “Driemaal is scheepsrecht” inroepen om voor te houden dat hij maar na drie “officiële” waarschuwingen mag worden ontslagen, zoals soms wel eens wordt voorgehouden.  Die uitdrukking heeft overigens een andere betekenis, waarop eerder de werkgever zich zou kunnen beroepen.

Maar ongeacht of het gaat om een ontslag om een dringende reden dan wel om een ander ontslag op staande voet of een opzegging, kan niet-naleving van een arbeidsreglementsbepaling die voorziet in twee voorafgaande waarschuwingen vooraleer tot ontslag over te gaan, aanleiding geven tot een contractuele aansprakelijkheidsvordering.

Herstel van de dienstbetrekking krijgen is natuurlijk niet mogelijk. Enkel schadevergoeding is aan de orde.

Hoe de schade moet worden begroot, is een andere zaak. Zij is zeker niet gelijk aan het loon dat de werknemer bij hypothese derft tot hij de pensioengerechtigde leeftijd zal hebben bereikt: het zou natuurlijk kunnen dat hij voordien hoe dan ook zelf ontslag zou hebben genomen of om een andere reden zou zijn ontslagen. De schade bestaat (maar) in het verlies van de kans niet of niet om dringende reden ontslagen te zijn geweest als de werkgever de twee voorgaande waarschuwingen waartoe hij zich in het arbeidsreglement heeft verbonden, er wel waren geweest. Dat is een moeilijke oefening, die onvermijdelijk resulteert in een begroting van de schade naar billijkheid. Zowel één als een aantal duizenden euro’s komen dan in beeld.

Om het risico van één euro te vermijden en er minstens drie weken loon van te maken, biedt de CAO nr. 109 helaas geen soelaas. Die heeft immers enkel betrekking op de redenen waarom ontslag wordt gegeven, niet op de miskenning van een ontslagbeperking via voorafgaande waarschuwingen.

Willy van Eeckhoutte