Jubel Talks II WVV-2

Willy van Eeckhoutte

Avatar

Licentiaat (1975) en doctor op proefschrift (1985) in de rechten (UGent).
Willy van Eeckhoutte is buitengewoon hoogleraar emeritus aan de Universiteit Gent, waar hij van 1986 tot 2018 aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid doceerde.
In 1975 werd hij advocaat aan de balie te Gent. In 1999 werd hij benoemd tot advocaat bij het Hof van Cassatie en is dat nog altijd.
Willy van Eeckhoutte doceerde ook aan de Gent-Leuven Management School en aan de KU Leuven (Leergang Pensioenrecht).

Een prikkel voor vaccinatie

Dat Kris De Schutter een creatief advocaat is, weet iedereen die hem al in de een of andere hoedanigheid in een zaak heeft “ontmoet”, zoals (sommige) advocaten dat plegen uit te drukken. De idee een vaccinatieprik te belonen met “een parafiscaal gunstige bonus met toepassing van de CAO nr. 90” bewijst dat ten overvloede.

Prikbonus

Hoewel uit het opschrift van de CAO nr. 90  al blijkt dat het gaat om “voordelen”, wordt de regeling van die cao meestal gebruikt voor de toekenning van een geldsom, zodat men doorgaans van niet-recurrente ‘bonussen’ spreekt. Al zou de werkgever vaccinatiebereidheid van zijn personeel dus ook met een gratis kapbeurt of een ander voordeel kunnen belonen, ik houd het hier gemakshalve bij ‘prikbonus’. Is een bepaald percentage van de werknemers gevaccineerd, dan wordt daarvoor een CAO nr. 90-bonus toegekend, is de idee.

“Parafiscaal”, fiscaal en arbeidsrechtelijk voordelig

Als voor een prikbonus een beroep kan worden gedaan op de CAO nr. 90 – en dat is de hypothese waarvan ik hier uitga – dan is dat inderdaad “parafiscaal”, maar ook nog in een aantal andere opzichten voordelig. In de eerste plaats uiteraard voor de werknemer die de bonus, zoals hieronder toegelicht, op fiscaalvriendelijke wijze ontvangt, maar vooral voor de werkgever.

De prikbonus die zou vallen onder en voldoen aan de voorwaarden van de CAO nr. 90, is “parafiscaal” of socialezekerheidsrechtelijk voordelig omdat daarop tot beloop van 3.413 euro per werknemer, niet de gewone socialezekerheidsbijdragen ten laste van de werkgever verschuldigd zijn (art. 23, tweede lid, Algemene Beginselenwet Sociale Zekerheid), maar enkel een “bijzondere” bijdrage van 33 % (de werknemer is een “solidariteitsbijdrage” van 13,07 % verschuldigd (art. 38, § 3novies, Algemene Beginselenwet Sociale Zekerheid), een percentage dat gelijk is aan dat van de gewone werknemersbijdrage).

Fiscaal is de toekenning van dergelijke prikbonus gunstig omdat hij dan behoort tot de van personenbelasting vrijgestelde beroepsinkomsten (art. 24, § 1, eerste lid, 24°, WIB), terwijl de werkgever de premie en de bijdrage van 33 % daarop wel als beroepskost in mindering mag brengen van zijn belastbare inkomsten (art. 52, 3°, d en 9°, WIB)

Ten slotte is een CAO nr. 90-prikbonus ook arbeidsrechtelijk voordelig omdat hij niet in aanmerking wordt genomen voor de berekening van de rechten die de werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst of het arbeidsrecht zou kunnen laten gelden, bv. het recht op vakantiegeld of een opzeggingsvergoeding (art. 11 wet betreffende de uitvoering van het interprofessioneel akkoord 2007-2008).

Om te vermijden dat de financiële last voor de werkgever verhoogt, zou die prikbonus onder bepaalde voorwaarden in de plaats kunnen komen van een bestaand stelsel van resultaatsgebonden voordelen (art. 6, § 2 – 4, wet betreffende de uitvoering van het interprofessioneel akkoord 2007-2008).

Voorwaarden

Om onder de CAO nr. 90 te kunnen vallen, moet een bonus voldoen aan een aantal voorwaarden, die ook worden vermeld in de wet ter uitvoering waarvan de cao werd gesloten (art. 3 CAO nr. 90 en art. 3 wet betreffende de uitvoering van het interprofessioneel akkoord 2007-2008).

Niet-recurrent

De bonus mag vooreerst niet recurrent zijn. De vaccinatieprik is inderdaad, zelfs als het er omwille van het vaccin twee moeten zijn, niet-recurrent (hopelijk dan toch) en dus ook de ‘beloning’ die men daaraan kan vastkoppelen.

Collectieve doelstelling

De bonus moet voorts gebonden zijn aan collectieve resultaten van een onderneming, een groep ondernemingen of een welomschreven groep van werknemers. Doelstellingen waarvan de verwezenlijking kennelijk zeker is op het ogenblik van de invoering van de bonus, komen niet in aanmerking.

Het bereiken van een bepaalde vaccinatieratio onder de werknemers als voorwaarde voor de toekenning van de prikbonus, beantwoordt daaraan helaas, althans in de meeste gevallen. Aan de voorwaarde is echter niet voldaan als een voldoende groot aantal personeelsleden zich al effectief heeft laten vaccineren, bv. in een zorginstelling. Er zou op dit punt ook een probleem kunnen zijn als het personeel al vooraf in groten getale te kennen heeft gegeven zich te zullen laten vaccineren, al staat dan ook nog niet altijd manifest vast dat zij dat ook in werkelijkheid zullen laten doen.

Het behalen van een vaccinatieratio is, terloops gezegd, geen uitgesloten doelstelling als bedoeld in artikel 10bis van de CAO nr. 90, dat voor een koppeling van de toekenning van de bonus aan een vermindering van het aantal arbeidsongevallen of afwezigheidsdagen bepaalde voorwaarden stelt  op het vlak van welzijn op het werk.

Controleerbare doelstelling

De al dan niet verwezenlijking van de doelstelling moet duidelijk aflijnbaar, transparant, definieerbaar en verifieerbaar zijn. Daarom moet bij de invoering van de bonus ook in een “methode van follow-up en controle” worden voorzien om na te gaan of de doelstelling bereikt is (art. 8, 4°, CAO nr. 90).

En eigenlijk is het vooral over de verifieerbaarheid en de controle dat ik het hier wil hebben.

Controle

Hoe kan en mag een werkgever te weten komen of een werknemer gevaccineerd is en hoe kan hij dat controleren?

In het plan dat voor de toekenning van de prikbonus moet worden opgemaakt, zouden als “methode van follow-up” kunnen worden vermeld: de attesten of verklaringen die de vaccinatie bevestigen en die de werknemers indienen.

Vormt dat geen schending van de persoonlijke levenssfeer en is dat niet verboden door de wet op de medische onderzoeken in arbeidsverhoudingen?

Privacyschending?

Dat de Gegevensbeschermingsautoriteit (GBA) op de vraag “Kan een werkgever mij om een vaccinatiebewijs vragen?” botweg antwoordt “Nee, de vaccinatiestatus van een persoon is een gezondheidsgegeven”, zal wel niemand verbazen. De titel van het persbericht van de AVG van 3 februari 2021 is veelzeggend: “De coronamaatregelen in het vizier van de GBA”. Een vizier is een “richtmiddel op de loop van vuurwapens”. Wie in het vizier komt, is het doelwit: men wil treffen waarop men het vizier richt.

Wel kijken sociaaljuristen verbaasd op als lezen wat de GBA na haar radicale “neen” schrijft: een vaccinatieattest vragen, d.i. een “verwerking” van een gezondheidsgegeven, kan volgens artikel 9.2.  van de Verordening 2016/679, de vermaledijde AVG, wel, zo erkent zij, met “de vrije uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene”. Maar dan komt het: “In de relatie tussen werknemer en werkgever is de toestemming van de werknemer zelden vrij omdat een werknemer grote druk kan ondervinden om toe te stemmen”. Tja.

Hoe dan ook, de methode van controle van de doelstelling moet worden opgenomen in het plan dat dient te worden opgesteld bij de invoering van een CAO nr. 90-bonus (art. 8, 4°, CAO nr. 90). Dat plan tot stand komt via een collectieve arbeidsovereenkomst of een toetredingsakte, voor welke laatste een inspraakprocedure van de werknemers moet worden gevolgd en waarop toezicht wordt gehouden door het paritair comité dat in voorkomend geval zelfs finaliter beslist (art. 14 met commentaar en art. 15, § 1, 2°, CAO nr. 90  en art. 7, § 10,  wet betreffende de uitvoering van het interprofessioneel akkoord 2007-2008). Er is m.a.w. een initieel, minstens een finaal toezicht van de vakorganisaties, wat de “grote druk” waarvoor de GBA zo beducht blijkt te zijn, toch wel sterk relativeert.

De wettelijke basis die de GBA niet wil zien, is bij de invoering van een prikbonus dus het uitdrukkelijke akkoord van de werknemer, vrijwillig gegeven in een kader dat met medewerking of inspraak en controle van de werknemersorganisaties is uitgewerkt. Overigens oordeelde de Geschillenkamer van de Gegevensbeschermingsautoriteit in haar beslissing ten gronde 72/2020 van 9 november 2020 dat een werknemer zijn toestemming voor het verwerken van zijn gegevens door de werkgever geldig kan verlenen, wanneer deze laatste geen enkel voordeel bij de verwerking heeft (nr. 32). Dat het geval wanneer de werkgever vaccinatiegegevens wenst te verwerken om uit te maken of hij een prikbonus moet betalen

Verboden medische onderzoeken?

De wet verbiedt in principe “biologische tests, medische onderzoeken of mondelinge informatiegaring met het oog op het verkrijgen van medische informatie over de gezondheidstoestand of stamboominformatie van een werknemer” (art. 3 , § 1, eerste lid, Wet Medische Onderzoeken Arbeidsverhoudingen). Voor het aan de werknemer vragen van een vaccinatie-attest of -verklaring vormt dit verbod geen probleem. Een vaccinatie is inderdaad geen test of onderzoek en de informatievergaring over het al dan niet gevaccineerd zijn, gebeurt in de hier besproken situatie niet om medische informatie over de gezondheidstoestand van de werknemer of stamboominformatie te verkrijgen, maar om uit te maken of de werknemers van de onderneming al dan niet massaal gevolg hebben willen geven aan de dwingende oproep van overheid, virologen en andere experts zich te laten inenten ter bescherming van zichzelf en, vooral, hun collega’s.

Quotum behaald: tournée générale?

Een laatste vraag die ik wil behandelen, is er een die sommigen duiden als een vraag naar mogelijke discriminatie, maar die dat niet is: mag een werkgever de prikbonus voorbehouden voor wie zich heeft laten vaccineren?

Het antwoord is eenvoudig: natuurlijk niet.

Inderdaad, als men dat zou doen, zou de doelstelling (gedeeltelijk) gekoppeld zijn aan de individuele werknemers en dus deels een individuele doelstelling zijn. Individuele doelstellingen heeft de wetgever en hebben de sociale partners uitdrukkelijk uitgesloten (art. 3 wet betreffende de uitvoering van het interprofessioneel akkoord 2007-2008; art. 3 en 8, 2°, CAO nr. 90). Het gaat om “voordelen die gebonden zijn aan de collectieve resultaten” (art. 3 wet betreffende de uitvoering van het interprofessioneel akkoord 2007-2008 en art. 3 CAO nr. 90).

Welomschreven groep

Verwijzen naar de “welomschreven groep van werknemers” waarvan sprake in artikel 3 van de CAO nr. 90 is een vals argument. Een groep werknemers kan, zo blijkt uit de tekst, eventueel in plaats van de onderneming of een groep van ondernemingen worden gebruikt als omschrijving van de entiteit waarin de collectieve resultaten moeten worden behaald die als doelstelling worden vooropgezet. Het is in dat geval die welomschreven groep “waarvoor het voordeel wordt ingevoerd” (art. 8, 1°,CAO nr. 90).

Binnen die groep, zoals binnen een onderneming, kunnen weliswaar subgroepen worden gemaakt, maar ook dan gaat het om het bepalen de entiteit waarvoor “onderscheiden doelstellingen” worden vastgesteld (art. 8, 2°, CAO nr. 90).

Het is ten slotte ook de omschrijving van de groep die de doelstellingen moet bereiken, waarvan het niet-discriminerend karakter marginaal moet worden gecontroleerd als de CAO nr. 90-bonus wordt ingevoerd met een toetredingsakte (art. 15, § 2, CAO nr. 90).

Het voordeel wordt m.a.w. eventueel ingevoerd voor een welbepaalde groep van werknemers (art. 1 van de “Verklaringen van de werkgever” in het “Model van toetredingsakte en toekenningsplan tot invoering van niet-recurrente resultaatsgebonden voordelen” dat als bijlage 1 aan de CAO nr. 90 is gehecht).

Modulering

In het hoofdstuk dat handelt over de invoering door een toetredingsakte, sluit de CAO nr. 90 niet uit dat in het plan dat van die akte deel uitmaakt, wordt voorzien in een modulering van de voordelen en in berekeningselementen “die het mogelijk maken het aandeel van elke werknemer te bepalen” (art. 15, § 2, CAO nr. 90). Maar dat maakt het nog niet mogelijk de prikbonus voor te behouden voor werknemers die zich hebben laten vaccineren.

Geen echt argument is dat artikel 15, § 2, van de CAO nr. 90 betrekking heeft op een marginale discriminatiecontrole die beperkt is tot artikel 8, 1°, 2° en 7°, alinea’s 1, 2 en 3 a van de cao en dat artikel 8, 6° (“de voordelen die in het kader van het plan kunnen worden toegekend”) daarin niet voorkomt.

Maar de CAO nr. 90 bepaalt expliciet dat “het aandeel van elke werknemer in de collectieve voordelen” moet worden berekend “los van de individuele beoordelingen, prestaties en resultaten” (art. 8, tweede lid, CAO nr. 90). Is het wellicht overdreven het feit zich te hebben laten vaccineren een grote prestatie te noemen, het is in ieder geval een individuele.

Wordt het collectief bepaalde resultaat bereikt, dan moet dus de collectiviteit het voordeel genieten, d.w.z. ook de werknemers die weigerden of nalieten zich te laten vaccineren. Dit is minder vreemd dan het op het eerste gezicht moge lijken: genieten niet-georganiseerde werknemers niet evenzeer van de cao-voordelen bedongen door de vakbonden die steunen op de wel bij hen aangesloten werknemers (art. 19.4 Cao-wet)?

Vaccinatiefobe collega’s erop wijzen dat zij toch niet als profiteurs willen worden aangezien, is mogelijk zelfs een argument om hen tot een prik te overhalen.

Conclusie

Een CAO-90 prikbonus is met wat gepaste en aangewezen creativiteit een goed erealistisch idee. Nu nog de werkgevers en de vakbonden meekrijgen.

Willy van Eeckhoutte

Avatar

Willy van Eeckhoutte

Licentiaat (1975) en doctor op proefschrift (1985) in de rechten (UGent).
Willy van Eeckhoutte is buitengewoon hoogleraar emeritus aan de Universiteit Gent, waar hij van 1986 tot 2018 aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid doceerde.
In 1975 werd hij advocaat aan de balie te Gent. In 1999 werd hij benoemd tot advocaat bij het Hof van Cassatie en is dat nog altijd.
Willy van Eeckhoutte doceerde ook aan de Gent-Leuven Management School en aan de KU Leuven (Leergang Pensioenrecht).

Bekijk alle artikelen

Reageer

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *

Deze website gebruikt Akismet om spam te verminderen. Bekijk hoe je reactie-gegevens worden verwerkt.