Meester Sven Sobrie schreef op Jubel en in Today’s Lawyer al eerder over het ereloon (Nogmaals over het ereloon van de advocaat). Hij bespreekt twee arresten van het Hof van Cassatie van 9 september 2022 over het onderwerp. Er is nog een derde cassatiearrest van dezelfde dag. De drie uitspraken zetten aan tot reflectie, met de steeds meer prangende vraag of een wetgevend initiatief niet noodzakelijk is. De minister van Justitie werkt aan een wetswijziging en lijkt een voorstander te zijn om het bestaande artikel 446ter Ger.W. af te schaffen, wat dan zou betekenen dat het honorarium van advocaten wordt beoordeeld door het gemeen recht.
Artikel 446ter van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt ietwat exotisch dat de advocaat zijn honorarium (nog steeds ietwat aftands als ‘ereloon’ omschreven) moet begroten met “de bescheidenheid” die van zijn functie wordt verwacht. Wanneer dat ereloon niet met “billijke gematigdheid” is vastgesteld kan de Raad van de Orde dit ereloon verminderen.
De vervlogen tijd: de onwetende cliënt
Die regeling dateert uit de tijd dat het voor advocaten verboden was om voorschotten (provisies) te vragen en de cliënt enkel op het einde, bij het afsluiten van een dossier, een ereloonstaat ontving. Over geld praten was toen iets vies en niet te verzoenen met de waardigheid van de advocaat. De cliënt werd trouwens niet geacht de inspanningen van zijn advocaat naar waarde te kunnen inschatten, omwille van de zogenaamde ‘kennisassymetrie’. De rechtzoekende werd als onwetende beschouwd en moest maar een blind vertrouwen hebben in zijn advocaat. Daarom bepaalde die advocaat dat ereloon dan maar zelf. In het juridisch jargon heet dit enigszins cryptisch ‘een partijbeslissing’, maar het is niet meer dan de eenzijdig opgelegde wil van één partij (de advocaat). Enkel wanneer de advocaat overdreef, kon de Raad van de Orde (samengesteld uit zijn directe concurrenten, al heette dat toen nog confraters) dat ereloon verminderen en werd er meteen ook een tuchtstraf opgelegd. Artikel 446ter Ger.W. bleef ongewijzigd toen de tuchtbevoegdheden ingevolge de wet van 21 juni 2006 aan de raden van de orde werden onttrokken (en er arrondissementsoverschrijdende tuchtraden werden opgericht), waardoor de finaliteit van die herleidingsbevoegdheid van de lokale orde (de stok achter de deur om niet te overdrijven) enigszins wegviel. De raden van de orde werden bovendien ook vaak om advies gevraagd door de rechtbanken, alhoewel daar niet echt een wettelijke basis voor is.
Billijke gematigdheidstoets van openbare orde
Intussen veranderde ook de advocatuur. Het vragen van provisies werd gangbaar en werd zelfs door deontologische handboeken aanbevolen, om de cliënt op die wijze op het einde van de rit niet al te zeer te verschalken met hoge facturen. Alles kwam in een stroomversnelling toen advocaten als ondernemers onderworpen werden aan het Wetboek van Economisch Recht. Dat wetboek legt onder meer informatieverplichtingen op die ten aanzien van particuliere cliënten (consumenten) strenger zijn en die hun oorsprong vinden in het Europees recht. Bovendien is ook de leer van de onrechtmatige bedingen van toepassing. Er werd toen door sommige rechtsleer mijns inziens overtuigend verdedigd dat een partijbeslissing uit de aard zelf een onrechtmatig beding is, nu de cliënt bij aanvang onmogelijk een inschatting kan maken van wat er uiteindelijk zal moeten worden betaald. Bepaalde rechtspraak volgde die stelling. Toen door de wet van 2019 er ook onrechtmatige bedingen in B2B-verhoudingen werden ingevoerd, verdedigden sommigen dat dit het einde was van de partijbeslissing.
Er werd in bepaalde rechtsleer ook gewezen dat artikel 446terGer.W. van aanvullend recht zou zijn, zodat het partijen vrij stond om een ereloonovereenkomst op te stellen en de partijbeslissing (met de mogelijke herleiding door de Raad van de Orde en het marginaal toetsingsrecht door de rechter) te vervangen door een toetsing volgens het gemeen recht. Indien er geen sprake is van wilsgebreken strekt in de interpretatie de overeenkomst tot wet van de partijen. Dat was zonder het Hof van Cassatie gerekend. In een spraakmakend arrest van 24 maart 2016 oordeelde dit dat zelfs indien er een geldige ereloonovereenkomst is, dit niet belet dat de Raad van de Orde het contractueel bedongen ereloon kan herleiden. Het Hof van Cassatie stelde dat de Raad van de Orde een functie van algemeen belang vervult en in dat kader het ereloon toetst aan de billijke gematigdheid. Dat standpunt wordt nogmaals bevestigd in het eerste arrest van 9 september 2022, waarin het Hof van Cassatie ook uitdrukkelijk poneert dat die rol van de Raad van de Orde de openbare orde raakt, omdat die ertoe strekt “het vertrouwen van de rechtzoekenden in de advocatuur en bij uitbreiding in de justitie in het algemeen te versterken”. Het betekent wel dat daarmee ook rechtsonzekerheid ontstaat, nu het toetsingscriterium van de ‘billijke gematigdheid’ niet precies omschreven is en kan aanzetten tot willekeurige beoordelingen. De Raad van de Orde is bovendien, in toepassing van het mededingingsrecht, een ondernemingsvereniging zodat de Raad van de Orde zelf onder het mededingingstoezicht valt en dus zou kunnen worden gesanctioneerd wanneer het die bevoegdheid misbruikt om impliciete ereloontarieven op te leggen aan de leden van de balie. Het is overigens ook niet duidelijk waarom het vertrouwen van de rechtzoekenden niet kan worden gewaarborgd door het gewone contractenrecht.
De marginale toetsing door de rechter
In een tweede arrest van 9 september 2022 herinnert het Hof van Cassatie eraan dat niet enkel de Raad van de Orde, maar ook de rechter het ereloon van de advocaat kan beoordelen, maar daarbij slechts een beperkte beoordelingsruimte heeft. De rechter kan dit slechts verminderen indien het ‘kennelijk onredelijk’ is, wat een marginaal toetsingsrecht omvat. Het door de feitenrechter wat gekunstelde onderscheid tussen het aantal gepresteerde uren en het uurtarief werd door het Hof van Cassatie afgewezen. Dat arrest ligt in het verlengde van eerdere rechtspraak. Advocaten komen er hier dus schijnbaar goed mee weg, al blijft de vraag waarom de beoordeling door een onafhankelijke rechter minder verregaand zou moeten zijn dan deze van de Raad van de Orde. Vanuit een mededingingsoogpunt biedt de rechter meer garanties op een billijke beoordeling dan de concurrenten van de advocaat.
Het ereloon en de marktpraktijken
Op 9 september 2022 sprak het Hof van Cassatie nog een derde – en allicht het meest belangwekkende – arrest uit. Het Hof zegt daarin dat de informatieverplichting, zoals nu voorzien in artikel VI.2,3° WER (informatie over de totale prijs van de te leveren dienst), weliswaar voortvloeit uit een dwingende Europese richtlijn, maar dat de partijbeslissing van artikel 446terGer.W. “daarmee verzoenbaar” is.
Artikel VI.2.3° WER schrijft voor dat vooraleer een consument wordt gebonden door een overeenkomst, de onderneming (en dus ook de advocaat) op duidelijke en begrijpelijke wijze de informatie moet verschaffen die betrekking heeft op die dienst en ook de daaraan verbonden kostprijs. Algemeen wordt aangenomen dat die informatieverplichting ertoe moet strekken de consument (de cliënt) met kennis van zaken te doen instemmen. Het Hof van Cassatie oordeelt dus dat de cliënt voldoende geïnformeerd is wanneer de advocaat zegt dat die zelf zal bepalen hoe hoog de factuur op het einde van de rit zal zijn. Dat is niet onmiddellijk de consumentenbescherming die velen voor ogen hadden. Een schending van de informatieplicht kan, volgens het cassatiearrest, enkel worden gesanctioneerd door de artikelen 1382 en 1383 oud BW, maar laat dus de partijbeslissing ongemoeid. Aldus geïnterpreteerd heeft ze dan ook maar een beperkt praktisch nut, want het plaatst de consument-cliënt voor een schier onmogelijke bewijslast. En zou het niet zo moeten zijn dat wanneer de consument onvoldoende geïnformeerd is hij zich niet geldig heeft verbonden?
In hetzelfde arrest wordt ook gezegd dat de partijbeslissing niet strijdig is met de leer van onrechtmatige bedingen zoals die nu volgt uit artikel VI.83.26° WER. Het gaat om clausules die ertoe strekken om op onweerlegbare wijze de instemming van de consument vast te stellen met bedingen waarvan deze niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen vóór het sluiten van de overeenkomst. Een partijbeslissing lijkt uit de aard zelf een clausule waarvan de cliënt de draagwijdte niet kan beoordelen bij de contractsluiting. Het Hof van Cassatie ziet het anders en stelt over artikel VI.83.26° WER: “deze bepaling die de totstandkoming van de overeenkomst betreft, is niet van toepassing op een partijbeslissing die de uitvoering van de overeenkomst betreft”. Wordt daarmee niet de consumentenbescherming grotendeels de facto uitgehold?
Conclusie: wetgevend werk aan de winkel
Het is de verdienste van het Hof van Cassatie om duidelijke arresten te hebben uitgesproken. Ze beslechten de reeds lang gevoerde discussies in de rechtsleer, maar lijken de advocatuur toch wel terug in de tijd te katapulteren. De arresten verhinderen een efficiënt kantoormanagement, omdat ook ereloonovereenkomsten achteraf door de Raad van de Orde nog kunnen worden herzien. De consumentenbescherming uit boek VI WER lijkt ook niet veel soelaas te bieden voor de cliënt van de advocaat, die zich zal moeten tevreden stellen met een vordering op grond van artikel 1382 oud BW indien deze vindt verschalkt te zijn over het ereloon van de advocaat bij wijze van partijbeslissing.
De beleidsvraag die nu rijst is of dergelijke partijbeslissingen nog van deze tijd zijn, zeker in de strakke interpretatie die er wordt aan gegeven. Is het niet tijd dat de wetgever artikel 446ter Ger.W. afschaft en advocaten gewoon verplicht om een contract te sluiten met hun cliënt? Wanneer daar dan geschillen over ontstaan dienen die op dezelfde wijze te worden opgelost als dat voor andere dienstverleningscontracten gebeurt? Advocaten zijn geen beschermde diersoort en hun cliënten moeten dezelfde rechten krijgen als alle andere consumenten.
Het wordt tijd om de achterhoedegevechten en het behoud van achterhaalde privilegies van advocaten en hun ordes achter ons te laten en de advocatuur ook op dat punt de moderne tijd te laten binnentreden. Het lijkt ook de bedoeling te zijn van de huidige minister van Justitie en het valt alleen maar te hopen dat de advocatenordes hem hierin steunen.
Hugo Lamon
Deze tekst verscheen eerder in Today’s Lawyer.
Lees ook
Op de hoogte blijven van alle nieuwigheden binnen de juridische en fiscale wereld?
Volg Jubel.be op LinkedIn
0 reacties