​Niets is blijvend of eeuwig. Dit geldt ook voor het personeel van het notariskantoor. Slechts zelden gebeurt het nog dat een werknemer levenslang in dienst is: dat lijkt enkel in lang vervlogen tijden zo te zijn geweest. In deze bijdrage onderzoeken we in welke mate de notaris, bij wie een personeelslid/medewerker vertrekt, is beschermd tegen de mededeling van klantenlijsten en andere gevoelige bedrijfsgerelateerde informatie of tegen de afwerving van zijn personeel door een gewezen werknemer.

Voor een werknemer die in hetzelfde statuut zijn beroepsactiviteiten bij een andere notaris verderzet lijkt dit topic minder relevant. Anders is het echter voor een toegevoegde notaris die met succes heeft gepostuleerd voor een standplaats of die zich associeert met een notaris-titularis. Hetzelfde geldt voor een geassocieerd notaris, die door de stopzetting van de associatie opnieuw kandidaat-notaris wordt en zich elders opnieuw kan associëren of ook kan postuleren voor een standplaats. Deze voormalige werknemers worden dan concullega’s, potentiële concurrenten.

Met toepassing van artikel 17 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten (hierna ‘WAO’) is de werknemer verplicht zowel gedurende de overeenkomst als na het beëindigen daarvan zich ervan te onthouden een bedrijfsgeheim in de zin van artikel I.17/1, 1°, van het WER bekend te maken.[1]

Tevens moet de werknemer er zich van onthouden om daden van oneerlijke concurrentie te verrichten of daaraan mede te werken, zo besluit artikel 17 WAO.[2]

Vrijheid van arbeid

In beginsel bestaat in België vrijheid van arbeid, zoals gewaarborgd door artikel 23 van de Grondwet. Bovendien bepaalt artikel II.3 WER dat iedereen vrij is om enige economische activiteit naar keuze uit te oefenen: deze vrijheid kan enkel worden beperkt door of krachtens de wet.

Dat dit grondrecht ook reeds geldt tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst is niet zonder belang. Artikel 20 van de Wet van 7 oktober 2022 Transparante en Voorspelbare Arbeidsvoorwaarden voorziet bovendien dat de werkgever zijn werknemer niet kan verbieden om buiten zijn werkrooster te werken voor één of meer andere werkgevers.[3]

Loyauteit tijdens uitvoering arbeidsovereenkomst

De goede trouw en de loyauteit vereisen anderzijds wel dat de werknemer de werkgever tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst geen concurrentie aandoet, zelfs al gaat

het om eerlijke concurrentie.[4] Concurrentie van de werknemer t.o.v. zijn werkgever is tijdens de arbeidsovereenkomst in de regel steeds ongeoorloofd.[5] Dergelijke concurrerende activiteiten zijn verboden, ongeacht of de activiteiten worden verricht als werknemer, dan wel als zelfstandige.[6]

Wat bij de start van een zelfstandige activiteit?

Na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt het enigszins anders. De (voormalige) werknemer mag vooreerst het cliënteel inlichten omtrent het feit dat hij zijn vroegere activiteiten verderzet op zelfstandige basis. De vraag rijst in dat verband welke middelen de vroegere werknemer mag aanwenden en hoe ‘ver’ deze mag gaan. Mag hij zo maar de klantenlijsten kopiëren ? Is deze informatie specifiek beschermd?

Hoger is reeds aangehaald dat de werknemer verplicht is om, ook na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, zich ervan te onthouden een bedrijfsgeheim in de zin van artikel I.17/1, 1° WER, waarvan hij in de uitoefening van zijn beroepsarbeid kennis kan krijgen, op onrechtmatige wijze te verkrijgen, te gebruiken of openbaar te maken, alsook geheimen i.v.m. met persoonlijke of vertrouwelijke aangelegenheden, waarvan hij in de uitoefening van zijn beroepsarbeid kennis kan hebben, bekend te maken.[7]

Klantenbestand van voormalige werkgever?

Bij de start van een nieuwe (zelfstandige) activiteit is het gebruik van klantenlijsten of de memo-technische reconstructie van het klantenbestand van de voormalige werkgever verleidelijk.

De vraag rijst wat het juridisch kader hieromtrent is.

Het klantenbestand van een onderneming is alleszins niet inwisselbaar met de noties fabrieksgeheim of technisch procedé: aangezien het cliënteel een zgn. res nullius is, is het niet voldoende om aan te tonen dat de (voormalige) werknemer contact heeft opgenomen met een of meer klanten van de werkgever om te concluderen dat een bedrijfsgeheim onrechtmatig is gebruikt.[8] In een stelsel van vrijemarkteconomie bestaat er immers in beginsel geen exclusief recht op een welbepaald cliënteel, zelfs al werd het cliënteel door de ex-werkgever slechts na veel inspanningen verworven. Het kan een ex-werknemer niet worden verboden zijn voormalige werkgever te beconcurreren aan de hand van de vorming, de kennis en ervaring die hij heeft opgedaan bij zijn voormalige werkgever, tenzij het hier gaat om vertrouwelijke informatie die als eigendom dient beschouwd van die voormalige werkgever, wat door de rechtspraak echter amper wordt aanvaard voor wat betreft het klantenbestand.[9]

Daarnaast is de prospectie en afwerving van cliënteel van een concurrent op zich evenmin ongeoorloofd, zelfs wanneer dat systematisch gebeurt door een ex-werknemer, die daarbij gebruik maakt van de vorming, beroepskennis en ervaring opgedaan bij zijn vroegere werkgever, ook wanneer die kennis betrekking heeft op het klantenbestand.[10]

Toch is er ruimte voor nuancering.

Wanneer een werknemer onmiddellijk na het einde van zijn arbeidsovereenkomst aan de hand van de klantenlijst van zijn gewezen werkgever de klanten systematisch zou aanspreken met verwijzing naar zijn tewerkstelling, zou sprake kunnen zijn van een daad van oneerlijke concurrentie.[11] Er is zeker sprake van oneerlijke concurrentie als het grootscheeps en systematisch gebruik van de klantenlijst reeds aanving voor dat de arbeidsovereenkomst een einde nam.[12] In die omstandigheden kan de rechter in kort geding verbod opleggen gebruik te maken van de klantenlijst, desgevallend onder verbeurte van een dwangsom.[13]

Afwerving van personeel

Ook afwerving van personeel kwalificeert in sommige gevallen als oneerlijke concurrentie. Een ex-werknemer heeft in beginsel de vrijheid om het personeel van zijn vroegere werkgever aan te trekken. Toch kan ook dit onder bepaalde omstandigheden bestempeld worden als daad van oneerlijke concurrentie, zeker indien de afwerving van personeel gepaard gaat met laster.[14] Dat concurrentie oneerlijk wordt, volgt uit de middelen die de werknemer aanwendt om concurrentie te voeren. De afwerving is pas onrechtmatig omwille van het doel dat ze beoogt, dan wel omwille van de bijzondere omstandigheden waarin ze plaatsvindt.

Één en ander kan overigens anticipatief en dus contractueel worden geregeld. Hiervoor kan beroep worden gedaan op een vertrouwelijkheidsbeding, een niet-afwervingsbeding en een relatiebeding, die hierna achtereenvolgens worden besproken.

Vertrouwensbedingen en vertrouwelijkheidsplicht

Vertrouwelijkheidsbedingen hebben geen absolute gelding. De wettelijke vertrouwelijkheidsplicht (cf. het hoger aangehaalde artikel 17, 3° WAO) mag het de werknemer niet onmogelijk maken de verworven ervaring of de kennis eigen aan zijn vorige werkgever verworven tijdens zijn dienstperiode te benutten, voor zover het niet gaat om zaakgeheimen of om vertrouwelijke informatie.[15] Het contractueel beding dat bepaalt dat elke informatie vertrouwelijk is, behalve die waarvan de (gewezen) werknemer het openbaar karakter bewijst, is dan ook nietig omdat het de wettelijke vertrouwelijkheidsplicht van de werknemer verzwaart. Artikel 6 WAO bepaalt overigens dat alle met de bepalingen van deze wet en van haar uitvoeringsbesluiten strijdige bedingen nietig zijn voor zover zij ertoe strekken de rechten van de werknemer in te korten of zijn verplichtingen te verzwaren.

Concurrentiebeperkende maatregelen

Niet-afwervingsbeding

Bij een ‘niet-afwervingsbeding’ verbindt men zich er toe om passief te zijn, d.w.z. om niet op actieve wijze het initiatief te nemen om de medewerkers/werknemers van zijn voormalige werkgever te benaderen gedurende een bepaalde periode na het einde van het contract en zo roofbouw te plegen op het personeelsbestand van het notariaat waar men voorheen actief was. Niet onbelangrijk is dat de verbintenis om geen werknemers/medewerkers te zullen afwerven an sich niet noodzakelijk uitstaans heeft met het ontplooien van een concurrerende activiteit.

Relatiebeding

Wanneer het beding een contractspartij verbiedt om na het einde van de overeenkomst bestaande klanten of andere relaties van de wederpartij te benaderen of te bedienen, wordt er gesproken van een ‘relatiebeding’ (of nog een ’loyaliteitsbeding’).

Zowel een afwervings- als een relatiebeding zijn concurrentiebeperkende maatregelen, zij het dat hun materieel voorwerp meer beperkt is dan dat van een algemeen concurrentiebeding.

Geldigheidsvereisten van de bedingen

Met toepassing van artikel II.3 WER, dat een herneming uitmaakt van het Decreet-d’Allarde, is iedereen vrij om enige economische activiteit naar keuze uit te oefenen. Deze vrijheid kan, binnen bepaalde grenzen, worden beperkt door conventionele afwijkingen, die ressorteren onder de generieke term concurrentiebedingen. Deze bedingen kunnen zich manifesteren in verschillende vormen. Hun gemeenschappelijk kenmerk is dat één van de contractanten zich verbindt t.o.v. zijn medecontractant om zijn eigen vrijheid van ondernemen te beperken.

Zowel het ‘afwervingsbeding’ als het ‘relatiebeding’ zijn principieel rechtsgeldig naar Belgisch recht, in zoverre de concrete bedingen weliswaar voldoen aan de geldigheidsvereisten die cumulatief gelden voor elk gemeenrechtelijk concurrentiebeding.[16]

Een beding dat het benaderen of afwerven van personeel en/of klanten van zijn voormalige werkgever zonder meer zou sanctioneren, zou de verplichting van de (gewezen) werknemer verzwaren door een handeling die in principe niet onwettig is toch onwettig (deloyaal) te maken. Wie zich tot een dergelijk beding heeft verbonden kan dus rechtsgeldig en rechtmatig contracteren met personeel of klanten van zijn voormalige werknemer, althans indien deze zelf het initiatief hebben genomen om hem te benaderen. Het is de werknemer immers toegestaan zijn gewezen werkgever te beconcurreren, ongeacht of dat nu persoonlijk dan wel in de vorm van een vennootschap gebeurt.[17] De vrijheid van arbeid en ondernemen zou overigens een illusie zijn indien het verboden zou zijn om potentiële cliënten te prospecteren.

Contratuele bedingen finetunen

Contractuele finetuning blijft niettemin de meest aangewezen weg om zich te beschermen.

In een vertrouwelijkheidsclausule kan de werknemer erop attent gemaakt worden dat hij kennis zal nemen van vertrouwelijke informatie en dat hij gehouden is door een vertrouwelijkheidsverplichting. Eventueel kan in de vertrouwelijkheidsclausule een sanctie worden vermeld die zal worden toegepast in geval van schending van de vertrouwelijkheidsverplichting (bv. geldboete, ontslag om dringende redenen of een forfaitaire schadevergoeding). Afgezien van het moreel gezag van dit beding zal dit hoe dan ook reeds een drempel creëren. Hierbij is het nuttig om in het achterhoofd te houden dat indien deze clausule de toets van de rechter niet zou overleven, dit geen vrijgeleide zal geven aan de werknemer om vertrouwelijke informatie te misbruiken. De werknemer zal immers sowieso gehouden blijven door de wettelijke vertrouwelijkheidsverplichtingen.

Naast het concreet uitwerken van de vertrouwelijkheidsverplichting, is het natuurlijk aangewezen om in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk te vermelden dat bij het einde van de arbeidsovereenkomst alle vertrouwelijke informatie moet worden terugbezorgd aan de onderneming en dat geen kopieën door de werknemer kunnen worden bewaard in welke vorm dan ook.[18] Hetzelfde geldt voor de andere hoger aangehaalde bedingen, c.q. het relatiebeding en het afwervingsbeding.

Daarnaast kan de notaris zich verweren tegen echte misbruiken door de rechter te vatten en een stakingsbevel te laten opleggen, desgevallend gekoppeld aan een dwangsom. Schadevergoeding kan desgevallend ook worden geëist. Een specifiek contractueel beding is hiervoor zelfs niet vereist.

Een efficiënt middel bestaat er ten slotte in het wapen van de tuchtklacht te hanteren, wat echter veronderstelt dat de gewezen werknemer onder het toepassingsgebied van de notariële deontologie en tucht ressorteert. Precies omdat een tekortkoming aan de deontologie zich niet in specifieke bepalingen laat vatten kan het afwerven van cliënteel en van personeel in voorkomend geval worden aangemerkt als een inbreuk op de plichtenleer.[19] Het niet verstoren van de werking van het notariskantoor wordt alleszins aangemerkt als een deontologische verplichting.[20]

​Bart Van den Bergh – raadsheer hof van beroep te Antwerpen

Voetnoten

[1] Volgens de definitie voorzien in artikel I.17/1.1° WER is een bedrijfsgeheim informatie die tegelijkertijd voldoet aan drie voorwaarden: (i) de informatie is geheim in die zin dat zij, in haar geheel dan wel in de juiste samenstelling en ordening van haar bestanddelen, niet algemeen bekend is bij of gemakkelijk toegankelijk is voor personen binnen de kringen die zich gewoonlijk bezighouden met de desbetreffende soort informatie, (ii) de informatie bezit handelswaarde omdat zij geheim is, (iii) de informatie is door de persoon die rechtmatig daarover beschikt, onderworpen aan redelijke maatregelen, gezien de omstandigheden, om deze geheim te houden (vooral deze laatste voorwaarde blijkt problematisch in de rechtspraak: dit vereist dat is aangetoond dat de ICT-infrastructuur slechts een beperkte toegang tot de server toelaat en dat deze toegang ondergeschikt wordt gemaakt aan een beveiligde login en paswoord (Orb. Gent 24 juni 2020, Jaarboek Marktpraktijken 2020, afl. 1, 570; Vz. Orb. Brussel 29 juli 2020, Jaarboek Marktpraktijken 2020, 582)).

[2] Werknemers moeten bovendien overeenkomstig artikel 5.73 BW en artikel 16 WAO te allen tijde hun arbeidsovereenkomst te goeder trouw uitoefenen en zich loyaal opstellen ten aanzien van hun werkgever.

[3] Exclusiviteitsbedingen zijn dus niet langer zonder meer mogelijk. Voorts mogen werknemers ook niet benadeeld worden wegens de nevenactiviteiten die zij uitvoeren.

[4] De uitoefening van een concurrerende activiteit tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst wordt overigens in de regel beschouwd als een dringende reden tot ontslag.

[5] Het verbod op concurrentie ten aanzien van de werkgever tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst geldt

zelfs wanneer het om eerlijke concurrentie gaat. Ook tijdens perioden van schorsing van de arbeidsovereenkomst en tijdens de opzeggingstermijn blijft dit verbod gelden.

[6] Het is een werknemer anderzijds wel toegelaten, zelfs tijdens de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst, zich voor te bereiden om een concurrerende activiteit aan die van zijn werkgever uit te bouwen, mits deze voorbereidingen te goeder trouw getroffen worden.

[7] De onrechtmatige verkrijging is de verkrijging zonder toestemming van de werkgever d.m.v. ofwel onbevoegde toegang, toe-eigening of kopiëren van bijv. documenten die het bedrijfsgeheim bevatten of waaruit dit kan worden afgeleid, ofwel andere gedragingen die in strijd zijn met de eerlijke handelspraktijken. Het gebruik of de openbaarmaking van bedrijfsgeheimen is dan weer onrechtmatig wanneer dit zonder toestemming van de werkgever gebeurt en ofwel de bedrijfsgeheimen door de werknemer onrechtmatig werden verkregen, ofwel het gebruik of de openbaarmaking ervan een inbreuk vormt op een geheimhoudingsplicht of een andere (contractuele) beperking op het gebruik van bedrijfsgeheimen waartoe de werknemer zich verbonden heeft.

[8] Arbh. Bergen 8 januari 2024, Soc.Kron. 2025, afl. 1, 38.

[9] C. CLAEYS, “Bescherming van bedrijfsgeheimen. Nieuwe regeling”, NjW 2019, 101; J. WAELKENS, “Staking van het gebruik van bedrijfsgeheimen, van een naam, en van de afwerking van personeel en cliënteel”, NjW 2022, (898) 898.

[10] Vz. Arbh. Gent (afd. Brugge) (KG) 26 oktober 2015, TGR 2016, afl. 1, 75; Arbrb. Gent (afd. Kortrijk) 22 maart 2022, TGR 2022, afl. 5, 359.

[11] Gent 13 november 2006, NJW 2007, afl. 161, 370.

[12] Een werkgever die een inbreuk op artikel 17 3° b WAO inroept omdat gebruik zou zijn gemaakt van zijn klantenlijsten, moet wel effectief bewijzen dat van deze klantenlijsten misbruik werd gemaakt door de gewezen werknemer.

[13] Kort Ged. Arbrb. Charleroi 29 december 2006, Soc.Kron. 2010, afl. 1, 43.

[14] Arbrb. Brussel 24 april 2002, Soc.Kron. 2006, afl. 6, 357, noot; Arbh. Brussel 28 juni 2006, RABG 2007, afl. 2, 104.

[15] Arbh. Brussel 12 mei 2010, JTT 2011, 133.

[16] Dit noopt tot een beperking naar activiteiten/tijd/ruimte. Ook moet het beding ingegeven zijn door het rechtmatig belang van de werkgever en mag dit niet verder reiken dan noodzakelijk om dat rechtmatig belang te beschermen.

[17] Luik 20 januari 2003, RRD 2003, afl. 107, 154.

[18] Dergelijke clausules kunnen ook een verplichting bevatten om de vertrouwelijke documenten of materialen te beveiligen (versleutelen van e-mails, toegang tot gevoelige locaties beperken, niet-limitatieve opsomming van te ondernemen acties), terug te geven, te gebruiken of te vernietigen.

[19] GwH 22 december 2010, RW 2011-12, 528; GwH 4 februari 2010, P&B 2010, 161. Cass. 22 januari 2016, D&T 2016, 314.

[20] In dat verband bepaalt artikel 43 van de Deontologische Code dat een kandidaat-notaris die prestaties verricht voor een notaris in functie, deze laatste tijdig moet verwittigen indien hij een einde wil maken aan zijn medewerking in het kantoor en dit (a) indien hij zich kandidaat stelt voor een vacant kantoor, uiterlijk op het ogenblik dat hij daarvoor zijn kandidatuur indient overeenkomstig artikel 43, § 1 O.W.N. (b) indien hij overweegt zich te associëren met een andere notaris in functie, uiterlijk op het ogenblik van het sluiten van de associatieovereenkomst bedoeld in artikel 50, § 5, O.W.N. en (c) indien hij overweegt een plaatsvervanging op zich te nemen.