Jubel Talks II WVV-2

Arbeidsrecht Journaal

Arbeidsrecht Journaal

Het Arbeidsrecht Journaal poogt de lezer binnen een kort bestek een overzicht te geven van de arbeidsrechtelijke actualiteit via een objectieve en neutrale weergave van de voornaamste juridische bronnen en hun inhoud. In het Arbeidsrecht Journaal ligt de focus op analyse, duiding en commentaar bij de actuele ontwikkelingen in het arbeidsrecht. Er wordt gestreefd naar een bondige behandeling van onderwerpen die een relevantie hebben voor de praktijk. 

Het tijdschrift is volledig digitaal ontsloten en alle informatie is beschikbaar in ‘open access’. Het Arbeidsrecht Journaal is daarmee als tijdschrift een pionier. 

Kernredactie

• Prof. Dr. Frank Hendrickx, Gewoon Hoogleraar, Instituut voor Arbeidsrecht KU Leuven (hoofdredacteur);
• Prof. Dr. Petra Foubert, Hoogleraar, Centrum voor Overheid en Recht - Eenheid Sociaal Recht UHasselt;
• Prof. Dr. Johan Peeters, Hoofddocent Centrum voor Overheid en Recht - Eenheid Sociaal Recht UHasselt en magistraat;
• Dr. Pieter Pecinovsky, Affiliated Senior Researcher, Instituut voor Arbeidsrecht KU Leuven, Legal Knowledge Manager and Of Counsel, Van Olmen & Wynant;
• Simon Taes, doctoraatsonderzoeker, Instituut voor Arbeidsrecht KU Leuven (redactiesecretaris).

Lees hier het mission statement van het Arbeidsrecht Journaal.

Zelf een bijdrage leveren aan het tijdschrift? Contacteer de kernredactie.

Onderstaand artikel van Sara Vancleef verscheen in uitgebreide vorm in het Arbeidsrecht Journaal. U kan die bijdrage hier lezen.

In een nieuwe bijdrage in het Arbeidsrecht Journaal onderzoekt Sara Vancleef (doctoraatsbursaal, Centrum voor Overheid en Recht, Universiteit Hasselt) de uitdagingen waarmee publieke werkgevers met een interesse in positieve actie geconfronteerd kunnen worden. Overheden worden vaak verondersteld een sneller en ingrijpender beleid van positieve actie te voeren omdat zij een voorbeeldrol te vervullen hebben. De afwezigheid van een KB Positieve Actie voor de publieke sector kan echter rechtsonzekerheid creëren bij publieke werkgevers die dergelijke maatregelen overwegen. Antidiscriminatiewetgeving biedt een voldoende rechtsgrond voor positieve acties in de publieke sector, zodat een beleid van positieve actie mits naleving van welbepaalde voorwaarden wel degelijk mogelijk is. Toch is het wenselijk dat er ook voor de publieke sector een reglementair kader komt. Op die manier kan worden vermeden dat werkgevers uit deze sector afhaken om een veroordeling wegens discriminatie te voorkomen.

Positieve actie

‘Positieve actie’, ook wel bekend onder de naam ‘positieve discriminatie’ of ‘affirmative action’, verwijst naar een brede waaier van maatregelen die moeten bijdragen tot de kansen van minderheden en vrouwen op de arbeidsmarkt, in het hoger onderwijs of in het bedrijfsleven.[1] Daarom houden deze maatregelen tot op zekere hoogte een voorkeursbehandeling in voor de doelgroep.[2] Positieve acties zijn mogelijk in de fase voorafgaand aan aanwerving (bv. opleidingen of mentorprojecten), maar ook in de eigenlijke aanwervingsfase (bv. minimumaantal sollicitanten uit kansengroepen uitnodigen of voorrang bij gelijke geschiktheid).[3]

Positieve acties hebben sinds de jaren ’60 langzaam hun ingang gevonden in België. Ons land ratificeerde VN-Verdragen[4] en implementeerde Europese richtlijnen[5] die positieve acties toelaten. Conform de bepalingen van de Europese richtlijnen definiëren de federale antidiscriminatiewetten positieve acties als “specifieke maatregelen om de nadelen verband houdende met een beschermd criterium te voorkomen of te compenseren, met het oog op het waarborgen van een volledige gelijkheid in de praktijk”.[6] Deze wetten staan positieve acties toe als uitzondering op het algemeen discriminatieverbod mits naleving van de volgende voorwaarden:

  • (1) er moet een kennelijke ongelijkheid zijn;
  • (2) het verdwijnen van deze ongelijkheid moet worden aangewezen als een te bevorderen doelstelling;
  • (3) de maatregel van positieve actie moet van tijdelijke aard zijn en van die aard dat hij verdwijnt zodra de beoogde doelstelling is bereikt;
  • (4) de maatregel van positieve actie mag andermans rechten niet onnodig beperken.[7]

De federale antidiscriminatiewetten geven de Koning de opdracht om bij besluit te verduidelijken in welke situaties en onder welke voorwaarden positieve acties mogelijk zijn.[8]

Het KB Positieve Actie

Het KB Positieve Actie werd uiteindelijk afgekondigd op 11 februari 2019,[9] maar enkel voor de privésector.[10] De procedure in dit KB biedt privéondernemingen de mogelijkheid om een positief actieplan op te stellen en dat te laten goedkeuren door de minister van Werk. In geval van goedkeuring, wordt het positieve actieplan conform de federale antidiscriminatiewetten beschouwd.[11] Hierdoor zijn privéondernemingen zeker dat hun positieve acties niet tot een veroordeling wegens discriminatie kunnen leiden. De minister zal het plan goedkeuren indien het is vastgesteld bij een collectieve arbeidsovereenkomst of toetredingsakte,[12] betrekking heeft op één van de beschermde criteria en de volgende vijf criteria opneemt en respecteert[13]:

  • 1° het bestaan van een kennelijke ongelijkheid binnen het ressort van het paritair comité, de bedrijfstak of de onderneming;
  • de omschrijving van de doelstelling en de concrete uitwerking van de positieve actie;
  • 3° de verwachte duurtijd van de positieve actie, die niet meer dan drie jaar mag bedragen;
  • 4° een toelichting waaruit blijkt dat het positieve actieplan voldoet aan een evenredigheidstoets;
  • 5° de garantie dat de positieve actiemaatregel de rechten van anderen niet nodeloos inperkt.[14]

Positieve actie in de publieke sector

Overheden worden vaak verondersteld een sneller en ingrijpender beleid van positieve actie te voeren omdat zij een voorbeeldrol te vervullen hebben. Hoewel er inderdaad voorbeelden bekend zijn van overheden die positieve acties geïmplementeerd hebben, zijn deze maatregelen niet altijd vanzelfsprekend binnen de publieke sector. Recente vragen aan Unia bewijzen dat de afwezigheid van een reglementair kader twijfels en onzekerheid kan veroorzaken bij publieke werkgevers die positieve acties overwegen.

Het ontbreken van een KB Positieve Actie voor de publieke sector zou de indruk kunnen wekken dat er voor publieke werkgevers geen rechtsgrond bestaat om een beleid van positieve actie te voeren, maar dit klopt niet. Federale antidiscriminatiewetten en deelstatelijke antidiscriminatiedecreten bieden hiervoor immers een voldoende juridische basis.

Ook de objectieve wervingssystemen die doorgaans van toepassing zijn in de publieke sector, lijken op gespannen voet te staan met positieve acties. Zo’n systeem moet bij de werving en selectie van kandidaten immers de nodige waarborgen bieden inzake gelijke behandeling, verbod van willekeur, onafhankelijkheid en onpartijdigheid zodat uiteindelijk de meest geschikte kandidaat wordt gekozen en benoemd.[15] Een objectief wervingssysteem veruitwendigt zich vaak in een vergelijkend examen of een vergelijkende selectie. Deze regels inzake werving en selectie moeten echter in samenhang worden gelezen met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Uit het arrest Badeck volgt dat publieke werkgevers nooit zomaar voorrang mogen verlenen aan personen uit kansengroepen, maar enkel wanneer een objectieve beoordeling van sollicitaties aantoont dat de kandidaten over gelijke kwalificaties beschikken.[16] Daarnaast moeten de maatregelen beantwoorden aan de klassieke voorwaarden voor positieve actie die hoger aan bod kwamen: beantwoorden aan een kennelijke ongelijkheid, een te bevorderen doelstelling nastreven, van tijdelijke aard zijn, en de rechten van derden niet onnodig beperken. Hieruit blijkt dat objectieve wervingssystemen en positieve acties wel degelijk te verzoenen zijn met elkaar.

Ook al zijn positieve acties juridisch mogelijk in de publieke sector, er is hoe dan ook minder rechtszekerheid dan in de privésector. Publieke werkgevers kunnen hun positieve actieplannen namelijk niet ter goedkeuring voorleggen aan de minister van Werk in overeenstemming met het KB Positieve Actie. Daarom is het wenselijk dat er ook voor de publieke sector een reglementair kader komt dat preciezer bepaalt in welke situaties en onder welke voorwaarden positieve acties mogelijk zijn. Op die manier kan worden vermeden dat werkgevers uit deze sector afhaken omdat ze het risico op een veroordeling wegens discriminatie te groot vinden.

Sara Vancleef (doctoraatsbursaal, Centrum voor Overheid en Recht, Universiteit Hasselt)

***

Meer weten? Voor het uitgebreide artikel in het Arbeidsrecht Journaal, klik hier.

Referenties:

[1] M. ROSENFELD, Affirmative action and Justice. A Philosophical and Constitutional Inquiry, New Haven en Londen, Yale University Press, 1991, 47; J.E. KELLOUGH, Understanding Affirmative Action: Politics, Discrimination, and the Search for Justice, Washington D.C., Georgetown University Press, 2006, 3; S. FREDMAN, Discrimination law, Oxford, Oxford University Press, 2011, 232.

[2] S. FREDMAN, Discrimination law, Oxford, Oxford University Press, 2011, 232.

[3] M. TERLIEN en N. SPAAS, Tijd voor positieve actie! Inspiratie voor werkgevers met zin voor innovatie, Brussel, Minderhedenforum vzw, 2018, 26-29.

[4] Art. 1(4) International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination of 7 March 1966, United Nations Treaty Series, vol. 660, no. 9464, 212 (VN-Rassenverdrag), door België geratificeerd op 7 augustus 1975; Art. 4 Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women of 18 December 1979, United Nations Treaty Series, vol. 1249, no. 20378, 14 (VN-Vrouwenverdrag), door België geratificeerd op 10 juli 1985.

[5] Art. 2, vierde lid Richtl.Raad  nr. 76/207/EG van 9 februari 1976, Pb.L. 14 februari 1976, afl. 39, 40-42; vervangen door de ‘Genderrichtlijn’ nr. 2006/54/EG van 5 juli 2006, Pb.L. 26 juli 2006, afl. 204, 23-36 (Genderrichtlijn); ‘Rasrichtlijn’ nr. 2000/43/EG van 29 juni 2000, Pb.L. 19 juli 2000, afl. 180, 22-26; Kaderrichtlijn nr. 2000/78/EG van 27 november 2000, Pb.L. 2 december 2000, afl. 303, 16-22.

[6] Wet 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden, BS 8 augustus 1981 (Antiracismewet); Wet 10 mei 2007 tot bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007 (Antidiscriminatiewet); Wet 10 mei 2007 tot bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen, BS 30 mei 2007 (Genderwet).

[7] Art. 10, §1-2 Antiracismewet; art. 10, §1-2 Antidiscriminatiewet; art. 16, §1-2 Genderwet.

[8] Art. 10, §3 Antiracismewet; Art. 10, §3 Antidiscriminatiewet; Art. 16, §3 Genderwet.

[9] KB 11 februari 2019 tot bepaling van de voorwaarden inzake positieve acties, BS 1 maart 2019 (KB Positieve Actie).

[10] Art. 1 KB Positieve Actie.

[11] Art. 7 KB Positieve Actie.

[12] Art. 4 KB Positieve Actie.

[13] Art. 7 KB Positieve Actie.

[14] Art. 6 KB Positieve Actie.

[15] A. DE BECKER en I. HEIRBAUT, “Hoofdstuk X. Arbeidsverhoudingen in de organisatie tussen het bestuur: een moeilijk evenwicht tussen te strakke regels en te veel vrijheid” in S. DE SOMER (ed.), Bestuursorganisatierecht, Brugge, die Keure, 2020, (467) 490.

[16] HvJ 28 maart 2000, nr. C-158/97, Badeck e.a., ECLI:EU:C:2000:163, punt 23.

 

Arbeidsrecht Journaal

Arbeidsrecht Journaal

Het Arbeidsrecht Journaal poogt de lezer binnen een kort bestek een overzicht te geven van de arbeidsrechtelijke actualiteit via een objectieve en neutrale weergave van de voornaamste juridische bronnen en hun inhoud. In het Arbeidsrecht Journaal ligt de focus op analyse, duiding en commentaar bij de actuele ontwikkelingen in het arbeidsrecht. Er wordt gestreefd naar een bondige behandeling van onderwerpen die een relevantie hebben voor de praktijk. 

Het tijdschrift is volledig digitaal ontsloten en alle informatie is beschikbaar in ‘open access’. Het Arbeidsrecht Journaal is daarmee als tijdschrift een pionier. 

Kernredactie

• Prof. Dr. Frank Hendrickx, Gewoon Hoogleraar, Instituut voor Arbeidsrecht KU Leuven (hoofdredacteur);
• Prof. Dr. Petra Foubert, Hoogleraar, Centrum voor Overheid en Recht - Eenheid Sociaal Recht UHasselt;
• Prof. Dr. Johan Peeters, Hoofddocent Centrum voor Overheid en Recht - Eenheid Sociaal Recht UHasselt en magistraat;
• Dr. Pieter Pecinovsky, Affiliated Senior Researcher, Instituut voor Arbeidsrecht KU Leuven, Legal Knowledge Manager and Of Counsel, Van Olmen & Wynant;
• Simon Taes, doctoraatsonderzoeker, Instituut voor Arbeidsrecht KU Leuven (redactiesecretaris).

Lees hier het mission statement van het Arbeidsrecht Journaal.

Zelf een bijdrage leveren aan het tijdschrift? Contacteer de kernredactie.

Bekijk alle artikelen

Reageer

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *

Deze website gebruikt Akismet om spam te verminderen. Bekijk hoe je reactie-gegevens worden verwerkt.