Over de auteur

Jory Brabants D’Hooghe is student eerste Master Burgerlijk- en Procesrecht aan de Vrije Universiteit Brussel en bestuurslid bij ELSA Brussel en schrijft deze bijdrage in eigen naam. De bijdrage is een voorbereiding op de masterproef die de auteur onder het promotorschap van prof. dr. Jachin Van Doninck (Vrije Universiteit Brussel) in 2022-23 over dit thema beoogt in te dienen.

De vraag of onrechtmatig (verkregen) bewijs in strafzaken bruikbaar is, werd al geruime tijd geleden uitgeklaard, tot tevredenheid van sommigen en ergernis van anderen (zie bijdrage Philip Daeninck). Dat stond lange tijd in schril contrast met de situatie in het civiel recht. Het Hof van Cassatie heeft met twee recente arresten[1] klare wijn willen schenken, maar is dat wel gelukt?

Waar het allemaal begon

We keren terug naar 2008. Op 10 maart 2008[2] wijst het Hof van Cassatie een arrest waarover de meningen in de rechtsleer al gauw uiteenliepen. Een strekking meende dat dit arrest dé doorwerking van Antigoon in civiele zaken was. Een andere strekking, waartoe o.m. Van Doninck behoorde, toonde zich niet overtuigd, al was het maar omdat het een casus betrof tussen de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening en een burger.

Terwijl Antigoon in de civiele rechtspraak gestaag aan populariteit won, wees de rechtsleer erop dat de Antigoon-criteria niet op maat van het civiel geding waren gesneden[3]. De wetgever liet de kelk bij de codificatie van het bewijsrecht aan zich voorbijgaan[4] en het Hof van Cassatie hulde zich in stilzwijgen, tot nu.

Ceci n’est pas de verkoopprijs

Het zou dertien jaar duren voor het Hof van Cassatie met zijn juni-arrest[5] op de proppen kwam. Naar aanleiding van de verkoop van een BMW X5 wordt over de zaak doorgeprocedeerd tot bij het Hof van Cassatie. De centrale vraag is of een geluidsopname van een telefoongesprek tussen verkoper en koper als bewijs kan dienen. Bij het beluisteren van de geluidopname is de prijs te horen van 53.500 euro, doch op de latere bestelbon staat 43.500 euro[6]. De rechter in hoger beroep wil het niet horen. Een van de redenen tot wering van de geluidsopname klinkt alvast bekend in de oren: op onrechtmatige wijze verkregen en dus wering ervan als bewijs, louter omdat de opname heimelijk is gebeurd. Van een verdere afweging van de bruikbaarheid van dat onrechtmatig bewijs aan de hand van (sub)criteria is in het arrest van het hof van beroep geen sprake. De derde Nederlandstalige kamer van het Hof van Cassatie, samengesteld uit drie raadsheren, ziet de zaken anders. De vraag is of dit arrest voor eens en altijd duidelijkheid brengt. Mijn antwoord op een schaal van zwart tot wit? Grijs.

Al is het maar omdat het een cassatiekamer van drie raadsheren betrof. Menig jurist zal zich uit de lessen aan de universiteit herinneren dat de kamersamenstelling van het Hof van Cassatie belang heeft[7].

Maar wie duidelijk wil zijn, zegt het twee keer en zo legde het Hof van Cassatie een nieuw arrest onder de kerstboom, nauwelijks zes maanden na het juni-arrest en waarin onrechtmatig bewijs opnieuw centraal staat, ditmaal in het kader van een betwisting over onderhoudsuitkering na echtscheiding.

In zijn eerste rechtsoverweging herneemt het Hof letterlijk de inhoud van het juni-arrest. Het is dan ook vooral de tweede rechtsoverweging die interessant zal blijken:

“Het middel dat ervan uitgaat dat uit het algemeen rechtsbeginsel van het recht op verdediging, zoals onder meer neergelegd in artikel 6 EVRM, voortvloeit dat onrechtmatig verkregen bewijs in geschillen van zuiver privaatrechtelijke aard steeds uit het debat moet worden geweerd, faalt in zoverre naar recht. (eigen markering)”[8].

(Rechts)overwegingen

Met die tweede rechtsoverweging is het Hof van Cassatie duidelijk. Ook in het civiel recht, is bewijsuitsluiting bij onrechtmatige bewijsverkrijging niet meer het uitgangspunt. Tegelijk zet het Hof een eigen standaard voor hantering van onrechtmatig bewijs in geschillen van zuiver privaatrechtelijke aard uit.

Dat doet het Hof door handig gebruik te maken van taal. Het Hof van Cassatie zet in de eerste rechtsoverweging van het december-arrest “al de omstandigheden” uiteen, waarmee de feitenrechter rekening moet houden bij zijn beoordeling of de bewijsverkrijging de betrouwbaarheid van het bewijs aantast of het recht op een eerlijk proces in gevaar brengt. Het Hof zet deze echter niet uiteen als een verbijzondering van de notie van het eerlijk proces. Het Hof geeft daarbij ook niet aan dat de feitenrechter in zijn beoordeling “één of meer” criteria kan betrekken[9]. Daarmee valt te stellen dat het Hof kiest voor een exhaustieve oplijsting van de criteria. Dat is nochtans niet wat de formulering op het eerste zicht doet vermoeden[10], en zal in de rechtspraktijk dus nog een vertaal- en cultuuromslag vergen.

Be careful what you wish for

De bal ligt nu terug in het kamp van de feitenrechters. Het uitgangspunt daarbij is duidelijk: onrechtmatig (verkregen) bewijs in burgerlijke zaken mag slechts geweerd worden indien

“de bewijsverkrijging de betrouwbaarheid van het bewijs aantast of indien hierdoor het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht, behoudens wanneer de wet uitdrukkelijk anders bepaalt”(eigen markering).[11]”

De feitenrechter moet bij zijn beoordeling rekening houden met:

“al de omstandigheden van de zaak, waaronder de wijze waarop het bewijs werd verkregen, de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan, de ernst van de onrechtmatigheid en de mate waarin hierdoor het recht van de wederpartij werd geschonden, de bewijsnood van de partij die de onrechtmatigheid beging en de houding van de wederpartij. (eigen markering)”[12].

Via deze formulering geeft het Hof van Cassatie een duidelijke opdracht aan de feitenrechters. Bij hun beoordeling over het onrechtmatig (vekregen) bewijs, zijn zorgvuldigheid, case-by-case analyse en motivering van groot belang.

Voorzichtigheid is de moeder der wijsheid

Het blijft echter belangrijk om eveneens voor ogen te houden dat tot nu toe enkel de Nederlandstalige eerste en derde kamers van het Hof van Cassatie zich hebben uitgesproken. De vraag blijft hoe de Franstalige afdelingen van diezelfde kamers zullen oordelen. Alsook, bij eventuele onverenigbaarheid in de rechtspraak, welk standpunt de verenigde kamer zal innemen.

Alles in overweging genomen, komt hiermee (voorlopig) een einde aan wat lang een wazige vlek was in de rechtspraak en een twistpunt in de rechtsleer. Het Hof van Cassatie koos voor een eigen civiele koers waar rechtspractici nu mee aan de slag moeten.

Raadpleeg hier het arrest van 14 juni 2021 , inclu voorziening in cassatie: https://juportal.be/JUPORTAwork/ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210614.3N.2_NL.pdf

Het arrest van 16 december 2021 werd nog niet toegevoegd aan Juportal, maar is te raadplegen via betalende databanken.

Jory Brabants D’Hooghe, student eerste Master Burgerlijk- en Procesrecht VUB

[1] Cass. 14 juni 2021, C.20.0418.N, ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210614 en Cass. 16 december 2021, AR C.18.0314.N.

[2] Cass. 10 maart 2008, Arr.Cass. 2008, 678. (nr. 166).

[3] M. SCHELKENS, “Cassatie hakt knopen door over onrechtmatig verkregen bewijs in burgerlijke zaken” (noot onder Cass. 14 juni 2021), RDC-TBH 2021, 2036 (11).

[4] MvT bij het wetsontwerp houdende invoeging van Boek 8 “Bewijs” in het nieuw Burgerlijk Wetboek, Parl.St. Kamer 2018-19, nr. 54-3349/001, 10.

[5] Cass. 14 juni 2021, C.20.0418.N, ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210614.

[6] Voor het gehele feitenrelaas en de motivering van de bestreden beslissing verwijs ik naar het verzoekschrift tot cassatie, dat werd gehecht aan het arrest van het Hof van Cassatie en kan geraadpleegd worden via https://juportal.be/JUPORTAwork/ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210614.3N.2_NL.pdf

[7] Art. 1105bis Ger.W. “Wanneer de beslissing in verband met het cassatieberoep blijkbaar voor de hand ligt of niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de eenheid van de rechtspraak of van de rechtsontwikkeling, kan de eerste voorzitter of de voorzitter van de kamer, op voorstel van de raadsheer-verslaggever en na advies van het openbaar ministerie, de zaak voorleggen aan een beperkte kamer met drie raadsheren.

[8] Cass. 16 december 2021, AR C.18.0314.N, overw. 2.

[9] J. VAN DONINCK, “Het lot van onrechtmatig bewijs in civiele zaken: dat geeft te denken” (noot onder Cass. 14 juni 2021), RW2021-22, nr.28, 1097 – 1102.

[10] M. SCHELKENS, “Cassatie hakt knopen door over onrechtmatig verkregen bewijs in burgerlijke zaken” (noot onder Cass. 14 juni 2021), RDC-TBH 2021, 2039 (16).

[11] Cass. 14 juni 2021, C.20.0418.N, ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210614, overw. 1 én letterlijk overgenomen in het arrest van 16 december 2021 in overw. 1.

[12] Cass. 14 juni 2021, C.20.0418.N, ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210614, overw. 2 én letterlijk overgenomen en samengevoegd met overw. 1 in arrest van 16 december 2021. Voor een uitgebreide bespreking van de verschillende criteria verwijs ik naar J. VAN DONINCK, “Het lot van onrechtmatig bewijs in civiele zaken: dat geeft te denken” (noot onder Cass. 14 juni 2021), RW2021-22, nr.28, 1097 – 1102.