Studio Legale

STUDIO | LEGALE Advocaten werd in 2009 opgericht door Mrs. Olivier Boes, Christian Clement en Joost Peeters. Het is een jong en dynamisch advocatenkantoor met slechts één doel voor ogen: u snel en pragmatisch bij juridische aangelegenheden helpen.

STUDIO | LEGALE is een juridische “ONE-STOP-SHOP” : u vindt er verschillende specialisten onder één dak. In tegenstelling tot de huidige trend naar meer nichekantoren tracht STUDIO | LEGALE net een FULL SERVICE kantoor te zijn. U wil immers één vertrouwenspersoon voor al uw juridische problemen. STUDIO | LEGALE biedt u die, en inhouse vindt die zo nodig bijstand bij zijn collega-specialisten. Zo moet u met uw juridische problemen niet steeds bij nieuwe advocaten aankloppen.

STUDIO | LEGALE vertegenwoordigt een zeer divers cliënteel, gaande van particulieren en KMO’s tot multinationals en overheden, nutsvoorzieningsmaatschappijen en investeringsmaatschappijen.

Bij STUDIO | LEGALE staan momenteel 17 advocaten en 5 administratieve medewerkers te uwer beschikking. U vindt ons in Antwerpen en Brussel.

Relatief onder de radar van velen, werd de DAC 6 richtlijn uitgevaardigd en omgezet in Belgische wetgeving waardoor deze van toepassing is vanaf 28 februari 2021. Deze wetgeving omhelst zogenaamde ‘Mandatory Disclosure Rules’ (MDR) die een meldingsplicht opleggen aan intermediairs (denk aan boekhouders, adviseurs, advocaten, …) voor grensoverschrijdende (fiscale) constructies. Of deze MDR van toepassing zijn, is steeds feitelijk te beoordelen. Hieronder trachten wij u wegwijs te maken in de basisprincipes van de DAC 6-wetgeving en de gevolgen hiervan.

Begrip

Teneinde de fiscale transparantie op het niveau van de Unie te vergroten, tracht de Europese Unie via de DAC6 richtlijn[1] met de invoering van Mandatory Disclosure Rules (oftewel MDR) de belastingautoriteiten meer middelen te verschaffen om te reageren op agressieve fiscale planning. Het versterken van bepaalde specifieke transparantieaspecten van het huidige fiscale kader blijft voor de EU een belangrijk punt nu steeds meer constructies zich over meerdere rechtsgebieden uitstrekken. Hierbij worden onder meer belastbare winsten verschoven naar gunstigere belastingregimes. Het is dan ook van wezenlijk belang dat de belastingautoriteiten van de lidstaten volledige en relevante informatie krijgen over mogelijk agressieve fiscale constructies[2].

Met de wijziging van Richtlijn 2011/16/EU betreffende de verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op het gebied van belastingen in verband met meldbare grensoverschrijdende constructies, oftewel DAC6, moeten de belastingautoriteiten in de mogelijkheid worden gesteld om snel en efficiënt alle informatie te verkrijgen om kordaat op te treden wanneer zij agressieve fiscale praktijken vaststellen[3]. Ondertussen werd deze richtlijn omgezet naar interne wetgeving met de wet van 20 december 2019 en zal moeten nageleefd worden vanaf 28 februari 2021. Zo werden onder meer de artikels 326/1 tot 326/10 WIB92 ingevoerd[4]. DAC6 werd omgezet naar Belgische wetgeving wat betreft de directe belastingen en naar gewestelijke decreten/ordonnanties wat betreft de registratierechten en de erfbelasting. Dit is het gevolg van de Belgische bevoegdheidsverdelingen.

Volgende zaken moeten worden gerapporteerd:

  • Identificatie van de intermediairs en de betrokken belastingplichtigen.
  • Gerelateerde ondernemingen en personen in andere lidstaten voor wie de constructie wordt toegepast.
  • Datum van de eerste stap van de implementatie.
  • Details omtrent het betrokken wezenskenmerk.
  • De waardering van de betrokken grensoverschrijdende constructie.
  • Een samenvatting van de constructie.
  • Details van de relevante belastingwetgeving.

Rapportage moet gebeuren in één van de landstalen en in het Engels.

In België kan via volgende link het rapportagebestand worden gevonden: https://financien.belgium.be/nl/E-services/mandatory-disclosure-rules/creatie-mdr-xml-bestanden.

Voorwaarden

Er moet melding gemaakt worden aan de fiscus wanneer er aan vier voorwaarden voldaan is:

  1. Er is sprake van een constructie.
  2. Deze constructie is grensoverschrijdend.
  3. Er wordt voldaan aan bepaalde wezenskenmerken.
  4. Er wordt voldaan aan de zogenaamde ‘Main Benefit Test’ indien vereist.
Constructie

Hieronder worden begrepen o.a. overeenkomsten, aktes, plannen, projecten, transacties, structuren, etc. die een specifiek doel hebben. Bovendien vallen enkel actieve handelingen hieronder, tenzij het gaat om een serie van constructies, dan kunnen ook passieve handelingen onder dit begrip vallen. De notie constructie moet zo ruim mogelijk omschreven worden aangezien dit niet wordt gedefinieerd in de Europese richtlijn, noch in de Belgische omzettingswet. Hierbij is het irrelevant of het om een schriftelijke, dan wel een mondelinge ‘constructie’ gaat. Verder moet de ‘constructie’ niet reeds geïmplementeerd zijn. Het volstaat als de constructie reeds is klaar gemaakt voor implementatie.

Grensoverschrijdend

De DAC6 – wetgeving viseert grensoverschrijdende constructies. Deelnemers aan de constructie moeten belastingplichtig zijn in verschillende landen. Dit kan een constructie zijn tussen een in België gevestigde onderneming en een onderneming uit een ander (EU- of derde-)land.

Eén van de deelnemers moet gevestigd zijn in een ander land of moet activiteiten uit oefenen in een ander land.

Een deelnemer in een constructie is:

  • De betrokken belastingplichtige (= altijd deelnemer), ofwel;
  • Een intermediair wanneer deze actief betrokken is in de constructie doordat hij:
    • de constructie adviseerde;
    • de constructie voorstelde aan de betrokken belastingplichtige;
    • de constructie beschikbaar voor implementatie maakte voor de betrokken belastingplichtige;
    • de constructie implementeerde in naam en voor rekening van de betrokken belastingplichtige.

De intermediair kan dus bijvoorbeeld de accountant, belastingconsulent, raadgever, adviseur, advocaat, notaris, et cetera zijn.

Wezenskenmerken (‘hallmarks’)

Aangezien in de loop der jaren agressieve fiscale planningsconstructies steeds complexer worden en voortdurend wijzigen na defensieve tegenmaatregelen van de belastingautoriteiten, opteert de EU met DAC6 voor het gebruik van wezenskenmerken. Dit zijn kenmerken of elementen van transacties die een sterke aanwijzing voor belastingontwijking of -misbruik vormen[5]. Een lijst van 19 wezenskenmerken (hallmarks) wordt onderverdeeld in vijf categorieën:

A. Algemene wezenskenmerken (Main Benefit Test vereist)

  1. Er is een geheimhoudingsclausule of -overeenkomst waarbij wordt overeengekomen dat de deelnemers geen informatie overmaken aan de fiscus of andere intermediairs over hoe de constructie een belastingvoordeel oplevert/kan opleveren.
  2. De vergoeding van de intermediair wordt afhankelijk gesteld van het belastingvoordeel dat wordt bereikt (vb. door een ‘no cure no pay’- overeenkomst).
  3. De constructie bevat standaarddocumenten of structuren die ter beschikking gesteld worden voor meer dan één persoon (vb. een voorgemaakt document met de benodigde stappen om belastingvoordeel te bekomen).

B. Specifieke wezenskenmerken (Main Benefit Test vereist):

  1. Overname van een verlieslatende onderneming.
  2. Het omzetten van inkomen in kapitaal of andere types van inkomen die lager belast worden.
  3. Circulaire transacties (vb. back-to-back leningen van A=>B=>C=>D=>A).

C.(1) Specifieke wezenskenmerken die betrekking hebben op grensoverschrijdende handelingen en waarbij de Main Benefit Test vereist wordt

  1. Grensoverschrijdende betalingen tussen verbonden ondernemingen wanneer:
    • de belastingen voor de ontvanger hierop geen of zeer lage belastingen heffen;
    • de betaling is volledig vrijgesteld van belasting in het land waar de ontvanger zich gevestigd heeft voor belastingdoeleinden;
    • de betaling geniet een preferentiële behandeling op het vlak van belastingen in het land van de ontvanger.

C.(2) Specifieke wezenskenmerken die betrekking hebben op grensoverschrijdende handelingen en waarbij de Main Benefit Test niet vereist wordt (behalve bij punt 1):

  1. Grensoverschrijdende betalingen tussen verbonden ondernemingen wanneer:
    • de ontvanger niet gevestigd is in een ‘belastingjurisdictie’ (de ontvanger kan dus niet worden belast);
    • de staat waar de ontvanger gevestigd is, staat op een lijst van niet-meewerkende staten (‘tax haven’ jurisdicties).
  2. Dubbele belastingaftrek.
  3. Belastingvermindering voor dezelfde waardevermindering in meer dan één staat.
  4. Overdracht van activa met een materieel verschillende waarde in beide staten.

D. Wezenskenmerken met betrekking tot de automatische uitwisseling van gegevens en de uiteindelijke begunstigden

  1. Ontwijking van wettelijk verplichte reportageverplichtingen.
  2. Juridische structuur die geen substantiële economische activiteit heeft waar de uiteindelijke begunstigden niet identificeerbaar zijn.

E. Specifieke wezenskenmerken met betrekking tot transfer pricing

  1. Het gebruik van unilaterale safe harbour rules (niet van toepassing in België).
  2. De overdracht van moeilijk te waarderen immateriële activa.
  3. Intragroep transfers die het geschatte jaarlijkse EBIT (earnings before interest and taxes) verlagen met meer dan 50%.
Main Benefit Test

De Main Benefit Test is voldaan wanneer het belastingvoordeel het grootste of één van de grootste voordelen is die, gelet op alle relevante feiten en omstandigheden, een persoon/onderneming redelijkerwijs mag verwachten van de constructie. De intentie die de deelnemers bij deze constructie hadden is irrelevant, dit is een objectieve test.[6]

Wanneer?

Constructies opgezet tussen 25 juni 2018 en 31 december 2020 dienen moeten vanaf 28 februari 2021 aangegeven worden.

Constructies vanaf 1 januari 2021 moeten binnen de dertig dagen na ‘trigger date’ aangegeven worden. De trigger date is de datum waarop de constructie werd
(i) geadviseerd, (ii) beschikbaar gemaakt voor implementatie of (iii) de eerste dag waarop de constructie werd geïmplementeerd. De termijn van dertig dagen begint ten vroegste pas te lopen vanaf het moment dat één van de drie bovenstaande triggers zich voordoen[7].

Wie?

In eerste instantie moet aangifte gebeuren door de intermediair (zelfs indien pas in tweede lijn, als secondaire intermediair “hulp verleend” te hebben aan de constructie), tenzij wanneer de intermediair dit omwille van zijn beroepsgeheim niet mag doen (zie punt 6). In dat geval moet de intermediair een gemotiveerd schrijven richten aan de andere betrokken intermediairs én de betrokken belastingplichtige waarbij hij zijn meldingsplicht overdraagt aan deze personen. De belastingplichtige kan de intermediair wel toestaan om ondanks zijn beroepsgeheim de melding uit te voeren.

Indien er meerdere intermediairs zijn, moeten deze in principe allemaal rapporteren. Als er geen beroep wordt gedaan op een intermediair of indien geen van de bij de constructie betrokken intermediairs een link met een EU-lidstaat heeft, komt de relevante belastingplichtige die gebruikt maakt van een te melden constructie in het vizier[8].

Mogelijke sancties

De richtlijn geeft de lidstaten de vrijheid om de sancties te bepalen voor inbreuken op de meldingsplicht[9]. België heeft bij haar omzetting van DAC6 via een koninklijk besluit[10] een onderscheid gemaakt tussen een onvolledige en een niet- of laattijdige rapportage[11].

  • Onvolledige rapportage:
    • Onbewuste onvolledige rapportage: 1.250 – 12.500 euro
    • Bewuste onvolledige rapportage: 2.500 – 25.000 euro
  • Niet-of Laattijdige rapportage
    • Onbewust niet- of laattijdige rapportage: 5.000 – 50.000 euro
    • Bewust niet- of laattijdige rapportage: 12.500 – 100.000 euro

Beroepsgeheim

Er mag ook niet worden voorbijgegaan aan het feit dat de meldingsplicht bij een intermediair soms niet kan worden gehandhaafd omdat er een wettelijk verschoningsrecht bestaat.[12] Het is dus van wezenlijk belang dat de belastingautoriteiten in die omstandigheden toch informatie kunnen blijven krijgen over belasting gerelateerde constructies die mogelijk verband houden met agressieve fiscale planning. Daarom moet de meldingsplicht in dergelijke gevallen verschuiven naar de belastingplichtige die van de constructie profiteert zoals geponeerd in punt 4.

Toch valt er in het licht van het beroepsgeheim vragen te stellen omtrent deze regeling. Het melden aan andere intermediairs, niet-cliënten kan immers problematisch zijn. Het loutere feit beroep gedaan te hebben op een advocaat, valt onder de bescherming van het beroepsgeheim. Dit bevestigde het Grondwettelijk Hof in arresten n.a.v. procedures ingeleid door o.m. de overkoepelende advocatenorganisaties in België (OVB, OFBG). Hieromtrent werd een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie en in afwachting hiervan is deze verplichting geschorst voor advocaten.

Hetzelfde geldt voor de driemaandelijkse verslaggevingsplicht omtrent marktklare constructies[13] waarvoor volgens de DAC6-wetgeving géén verschoning voor intermediairs met beroepsgeheim mogelijk is.

Het weze dus duidelijk dat de DAC6 richtlijn en haar Mandatory Disclosure Rules zich hier op een spanningsveld begeven, dat mogelijks te verregaand is in het kader van het beroepsgeheim dat voor bepaalde beroepen, en zeker voor de advocatuur, van uiterst hoog belang is.

Besluit

De gehanteerde begrippen zoals ‘constructie’ worden grotendeels niet gedefinieerd en er zijn nog geen richtlijnen gepubliceerd door de overheid die meer duiding geven omtrent de invulling van de begrippen waardoor deze in de meest ruime zin geïnterpreteerd moeten worden. Het is dus best mogelijk dat de Belgische belastingautoriteiten een andere kijk hebben op hoe DAC6 geïnterpreteerd moet worden, wat tot onaangename verassingen zou kunnen leiden. Een case-by-case benadering is op zijn plaats.

Daarnaast is het betreurenswaardig te noemen dat een voorafgaande ruling aanvragen omtrent deze materie géén mogelijkheid is.

De geviseerde belastingen zijn de directe belastingen, registratierechten en erfbelasting. BTW, douanerechten, accijnzen en de belastingen met betrekking tot de sociale zekerheid vallen dan weer niet onder de DAC6 en de Belgische wetgeving.

Bovendien worden niet enkel de Belgische belastingen hiermee geviseerd. Soortgelijke buitenlandse belastingen vallen ook onder de toepassing van DAC6. Toch even opletten!

Media Links & bronnen

“De DAC 6- wetgeving in België: een uitdaging voor de belastingplichtigen en hun adviseurs”, ITAA-zine, nr.3, juni 2020, 4-10.

https://financien.belgium.be/nl/E-services/mandatory-disclosure-rules/beschrijving

https://www.pwc.nl/nl/dienstverlening/tax/tax-transparency/eu-regime-verplichte-informatie-uitwisseling-van-grensoverschrijdende-transacties-dac6.html

https://www.stibbe.com/en/news/2020/july/mandatory-disclosureverplichtingen-voor-grensoverschrijdende-constructies-dac6

https://www.schoups.com/nl/nieuws/44223

https://ec.europa.eu/taxation_customs/tin/

https://financien.belgium.be/nl/E-services/mandatory-disclosure-rules

https://eservices.minfin.fgov.be/myminfin-web/pages/fisconet/document/1d641f65-311c-468b-9d72-c05053446ae5?_ga=2.203601936.1455556444.1617694087-1405014789.1617271581

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32018L0822&from=NL

https://financien.belgium.be/nl/E-services/mandatory-disclosure-rules/creatie-mdr-xml-bestanden


Studio Legale

[1] Richtlijn (EU) 2018/822 van de Raad van 25 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies, OJ L 139, 5.6.2018, p. 1–13.

[2] Zie overweging 2 RICHTLIJN (EU) 2018/822 VAN DE RAAD van 25 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies.

[3] Zie overweging 3 RICHTLIJN (EU) 2018/822 VAN DE RAAD van 25 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies

[4] Zie FAQ: DAC6 – Melding van grensoverschrijdende constructies, p.10: https://eservices.minfin.fgov.be/myminfin-web/pages/fisconet/document/1d641f65-311c-468b-9d72-c05053446ae5?_ga=2.203601936.1455556444.1617694087-1405014789.1617271581

[5] Zie overweging 9 RICHTLIJN (EU) 2018/822 VAN DE RAAD van 25 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies.

[6] Zie FAQ voor o.a. indicaties van belastingvoordeel: DAC6 – Melding van grensoverschrijdende constructies, p.33-34: https://eservices.minfin.fgov.be/myminfin-web/pages/fisconet/document/1d641f65-311c-468b-9d72-c05053446ae5?_ga=2.203601936.1455556444.1617694087-1405014789.1617271581

[7] “De DAC 6- wetgeving in België: een uitdaging voor de belastingplichtigen en hun adviseurs”, ITAA-zine, nr.3, juni 2020, p. 8.

[8] Zie FAQ: DAC6 – Melding van grensoverschrijdende constructies, p.38: https://eservices.minfin.fgov.be/myminfin-web/pages/fisconet/document/1d641f65-311c-468b-9d72-c05053446ae5?_ga=2.203601936.1455556444.1617694087-1405014789.1617271581; “De DAC 6- wetgeving in België: een uitdaging voor de belastingplichtigen en hun adviseurs”, ITAA-zine, nr.3, juni 2020, p.7.

[9] “De DAC 6- wetgeving in België: een uitdaging voor de belastingplichtigen en hun adviseurs”, ITAA-zine, nr.3, juni 2020, p.9.

[10] Koninklijk besluit van 20 mei 2020 tot uitvoering van de artikelen 18, 31, 33 en 47 van de wet van 20 december 2019 tot omzetting van Richtlijn (EU) 2018/822 van de Raad van 25 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies, BS 4 juni 2020.

[11] De administratieve boetes worden toegepast per constructie en nemen progressief toe waardoor een zwaardere sanctie wordt opgelegd wanneer meerdere inbreuken worden gepleegd.

[12] Zie overweging 8 RICHTLIJN (EU) 2018/822 VAN DE RAAD van 25 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies

[13] Zie FAQ: DAC6 – Melding van grensoverschrijdende constructies, p.36: https://eservices.minfin.fgov.be/myminfin-web/pages/fisconet/document/1d641f65-311c-468b-9d72-c05053446ae5?_ga=2.203601936.1455556444.1617694087-1405014789.1617271581

Studio Legale

STUDIO | LEGALE Advocaten werd in 2009 opgericht door Mrs. Olivier Boes, Christian Clement en Joost Peeters. Het is een jong en dynamisch advocatenkantoor met slechts één doel voor ogen: u snel en pragmatisch bij juridische aangelegenheden helpen.

STUDIO | LEGALE is een juridische “ONE-STOP-SHOP” : u vindt er verschillende specialisten onder één dak. In tegenstelling tot de huidige trend naar meer nichekantoren tracht STUDIO | LEGALE net een FULL SERVICE kantoor te zijn. U wil immers één vertrouwenspersoon voor al uw juridische problemen. STUDIO | LEGALE biedt u die, en inhouse vindt die zo nodig bijstand bij zijn collega-specialisten. Zo moet u met uw juridische problemen niet steeds bij nieuwe advocaten aankloppen.

STUDIO | LEGALE vertegenwoordigt een zeer divers cliënteel, gaande van particulieren en KMO’s tot multinationals en overheden, nutsvoorzieningsmaatschappijen en investeringsmaatschappijen.

Bij STUDIO | LEGALE staan momenteel 17 advocaten en 5 administratieve medewerkers te uwer beschikking. U vindt ons in Antwerpen en Brussel.

Bekijk alle artikelen

Reageer

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *

Deze website gebruikt Akismet om spam te verminderen. Bekijk hoe je reactie-gegevens worden verwerkt.