Wat te doen met onevenredige btw-boetes? Biedt artikel 6 EVRM soelaas? De Franstalige kamer van het Hof van Cassatie schijnt alvast problemen te hebben met de voorrang van internationaal recht in dezen. De Nederlandstalige kamer neemt echter het diametraal tegenovergestelde standpunt in. Meester Sjavatoslav Gnedasj probeert de Gordiaanse knoop te ontwarren

Basisprincipes over fiscale boetes en mensenrechten

Het is al een tijdje geen geheim meer dat fiscale boetes en belastingverhogingen een strafkarakter hebben, waardoor ze op grond van artikel 6 EVRM onder andere op hun evenredigheid beoordeeld moeten kunnen worden. Om dezelfde redenen geniet men in principe ook van het in artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM gehuldigde verbod op dubbele vervolging of bestraffing (zgn. "ne bis in idem" of "non bis in idem" beginsel).

Artikel 6 EVRM is echter een supranationale bepaling die voorrang heeft op de bepalingen uit de fiscale wetboeken.

Evenredigheid onder artikel 6 EVRM is een juridisch concept en laat de rechter in principe niet toe om louter naar eigen goeddunken of opportuniteitsoverwegingen het bedrag van de wettelijk voorziene sancties aan te passen. Dat zou inderdaad ook een schending zijn van het beginsel van de scheiding der machten. Artikel 6 EVRM is echter een supranationale bepaling die voorrang heeft op de bepalingen uit de fiscale wetboeken.

Dit betekent in principe dat wanneer een rechter na bestudering van de feitelijke context, de reeds voor dezelfde feiten opgelegde sancties (waarvoor het non bis in idem-beginsel eventueel geen soelaas biedt), de impact van de sancties op het individu en rekening houdend met de zwaarte van de overtreding, en dus na beoordeling met volle rechtsmacht tot de conclusie komt dat de sanctie disproportioneel is, hij die sanctie mag herleiden. In dat geval zal het internationaal recht (EVRM) voorrang hebben op het intern recht.

Het proportionaliteitsbeginsel is bovendien een algemeen rechtsbeginsel van het Unierecht. De btw-materie valt trouwens onder het Unierecht zodat de belastingplichtige ook daar rechtsbescherming aan kan ontlenen.

Bijzonderheden van btw-boetes in België

Welnu, voor evenredige btw-boetes vertrekt ons ‘humaan’ Wetboek BTW van het principe dat ze 200% moeten bedragen en als er sprake is van fraude worden ook geen afwijkingen voorzien in het KB nr. 41 (waarin de Koning de schalen van de evenredige geldboetes inzake btw heeft bepaald). Kortom, de fiscus heeft in het interne recht geen speelruimte als het over fraude gaat.

Het intern recht kent echter het zogenaamde fiscaal genade- of gratierecht dat gebaseerd is op een oud Regentbesluit van 18 maart 1831 dat aan de minister van Financiën de bevoegdheid toekende om o.a. fiscale boetes kwijt te schelden.

Wellicht met het oog op de zoveelste beloofde administratieve ‘vereenvoudiging’, werd dat genaderecht aan de minister vanaf 1 januari 2019 onttrokken (Wet van 29 maart 2018) om naar de Fiscale Bemiddelingsdienst overgeheveld te worden, maar enkel voor de belastingverhogingen en boetes inzake inkomstenbelastingen, met de inkomstenbelastingen gelijkgestelde belastingen en diverse rechten en taksen. Inzake btw bleef alles bij het oude. Simpel toch?

Internationaal recht als oplossing voor onevenredige btw-boetes?

Tot voor kort dacht men soelaas te kunnen vinden in artikel 6 EVRM, dat dan eigenlijk voorrang moet hebben op de in het KB nr. 41 en het Wetboek BTW voorziene sanctie van 200% in geval van disproportionaliteit, wat zoals gezegd een simpele toepassing zou zijn van de befaamde Smeerkaas-doctrine (internationaal recht met rechtstreekse werking, dus dat duidelijk en precieze geformuleerd is om rechten aan de rechtsonderhorigen te kunnen toekennen, heeft voorrang op het interne recht). Op die manier zou men dan niet voorafgaand aan de betwisting van de btw-naheffing en boetes voor de rechter nog om genade bij de minister van Financiën moeten verzoeken op grond van het archaïsche Regentbesluit.

Cassatie blaast warm en koud en belastingplichtige is de dupe

Sinds enkele jaren lijkt de Franstalige kamer van ons Hof van Cassatie problemen te ondervinden met die redenering en dus ook de toepassing van de Smeerkaas-doctrine. De Franstalige kamer komt in een recent arrest van 2 maart 2023 (F.21.0172.F) tot de conclusie dat de fiscale rechter niet de prerogatieven van de minister heeft en een btw-boete in geval van fraude niet buiten het wettelijk voorziene tarief (van 200%) mag vaststellen. Het Hof voegt er nog fijntjes aan toe dat het recht op toegang tot de rechter van artikel 6.1 EVRM niet tot gevolg heeft dat de fiscale rechter een dergelijke bevoegdheid zou krijgen. Het Hof fluit bijgevolg het Bergense hof van beroep terug, dat, zonder te hebben vastgesteld dat er een voorafgaand genadeverzoek werd ingediend, louter op grond van artikel 6 EVRM de btw-boete in geval van vastgestelde fraude van 200% tot 100% herleidde wegens vastgestelde disproportionaliteit gelet op de reeds inzake inkomstenbelastingen voor dezelfde feiten opgelegde belastingverhoging van 50%.

De Nederlandstalige kamer van hetzelfde Hof van Cassatie komt tot een diametraal tegenovergestelde conclusie dan die van de Franstalige kamer.

Drie weken later komt de Nederlandstalige kamer van hetzelfde Hof van Cassatie tot een diametraal tegenovergestelde conclusie in een arrest van 24 maart 2023 (F.21.0056.N). Ook in die zaak werd de frauderende belastingplichtige eerst in de inkomstenbelastingen bestraft met een belastingverhoging van 50% en vervolgens ook nog inzake btw met een boete van 200% beboet. Het hof van beroep van Gent paste artikel 6 EVRM toe en herleidde de btw-boete tot 50% na vastgestelde disproportinaliteit. De Nederlanstalige kamer van het Hof van Cassatie laat die uitspraak overeind. Het Hof benadrukt enerzijds dat het genaderecht dat aan de minister toekomt niets te maken heeft met de rechterlijke toetsingsbevoegdheid op grond van artikel 6 EVRM. Voorts benadrukt het Hof dat de argumentatie van de Belgische staat "volledig berust op de onjuiste veronderstelling dat de uitoefening van dit toetsingsrecht, dat de rechter ontleent aan het vereiste van toetsing met volle rechtsmacht dat vervat ligt in artikel 6.1 EVRM, afhankelijk is van de voorwaarde dat de overtreder voorafgaandelijk op grond van het Regentsbesluit van 18 maart 1831 bij de minister van Financiën of zijn gedelegeerde een verzoek tot kwijtschelding of vermindering van de opgelegde administratieve geldboete heeft ingediend". Duidelijker kan het niet zijn: de Nederlandstalige kamer volgt haar Franstalige collega's niet!

En daarmee bevestigt de Nederlandstalige kamer haar eerder arrest van 23 september 2022 (F.20.0112.N).

De Franstalige kamer van het Hof van Cassatie kon dus op 2 maart 2023 niet onkundig geweest zijn van de positie van de Nederlandstalige collega's. Het is dus een flagrante interne onenigheid tussen de twee kamers van hetzelfde Hoogste Rechtscollege en dat doet kennelijk afbreuk aan de rechtszekerheid waarop de burger recht heeft.

Noodzaak tussenkomst supranationale (scheids)rechter

Onze wetgever heeft met de zoveelste Potpourri-hervorming van het gerechtelijk recht ook de mogelijkheid afgeschaft om met verenigde kamers te zetelen zodat elke taalkamer van het Hof van Cassatie maar haar zin zal mogen blijven doen. Als het Hoogste Hof van ons land niet uit deze (schijnbaar simpele) situatie kan geraken, blijft enkel nog hoop op supranationale rechtscolleges.

De belastingplichtige die nu door de Franstalige kamer een nul op zijn rekest heeft gekregen, zal hopelijk een beroep aanhangig maken van het EHRM dat dan hopelijk de puntjes op de i gaat zetten.

Voor wie nog niet definitief in het ongelijk is gesteld door het Hof van Cassatie, is er gelukkig ondertussen het Protocol nr. 16 bij het EVRM dat ook voor België in werking is getreden (met de ratificatie bij Wet van 30 oktober 2022, BS 5 december 2022). Dankzij dat Protocol zullen de Hoogste rechterlijke instanties (en voor België zijn het het Grondwettelijk Hof, het Hof van Cassatie en de Raad van State) aan het EHRM mogen vragen om een advies uit te brengen over principiële vragen inzake de uitlegging of toepassing van de rechten en vrijheden die zijn omschreven in het EVRM en zijn Protocollen. Het verdient voortaan aanbeveling om in de cassatievoorziening expliciet te vragen dat als het Hof de rechtspraak van zijn Franstalige kamer wenst toe te passen, het eerst het EHRM zou raadplegen.

Ten slotte doen de belastingplichtigen in btw-geschillen er goed aan om ook de rechtsbescherming van het Unierecht (dat ook een evenredigheidsbeginsel kent) in te roepen en dan de rechter eveneens te verzoeken om desgevallend een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie in geval dat de rechter overweegt zich bij de rechtspraak van de Franstalige kamer van het Hof van Cassatie aan te sluiten.

Wordt ongetwijfeld vervolgd…

Svjatoslav Gnedasj, advocaat aan de Brusselse balie en vennoot bij Eubelius