​De juridische figuur ‘verlies van een kans’ werd in het verleden ontwikkeld in de cassatierechtspraak en is thans gecodificeerd in artikel 6.22 BW. Aan de hand van twee uitspraken (REA Brussel 8 november 2019, T. App. 2020, 3, 59 en Vred. Tienen 8 april 2020, T. App. 2020, 3, 57) gaan we in op hoe de aansprakelijkheid van de syndicus wordt ingevuld bij het verlies van een kans op subsidies in de mede‑eigendom.

Verlies van een kans en de syndicus

De rechtbank te Brussel achtte de syndicus contractueel aansprakelijk gehouden omdat hij, ondanks een expliciet mandaat van de Algemene Vergadering, geen regionale premiedossiers indiende, waardoor de Vereniging van Mede‑eigenaars (VME) een kans op subsidies verloor. De schade van de VME werd gekwalificeerd als verlies van een kans, geraamd op 50% van de mogelijke subsidies.

De Vrederechter te Tienen oordeelde in een vonnis van 8 april 2020 op basis van een ruime invulling van de opdracht van de syndicus in het appartementsrecht: de syndicus werd aangesteld in een ‘slapende’ VME en moest al zijn wettelijke opdrachten opnemen en daarmee actief de nodige stappen zetten (o.m. via de organisatie van een Algemene Vergadering) om de statutaire situatie te regulariseren. Deze benadering ondersteunde de visie van de Vrederechter dat de syndicus een proactieve, niet‑louter uitvoerende rol heeft, ook wanneer het gaat om het benutten van subsidiemogelijkheden.

Voor de codificatie : Hof van Cassatie

Verlies van een kans is een autonome schadepost: het gaat om het zekere verlies van een waarschijnlijk voordeel, niet om het volledige gemiste voordeel zelf.

In het voormeld vonnis van de rechtbank te Brussel werd deze figuur toegepast op een syndicus die, ondanks mandaat, geen regionale premies aanvroeg; de schade van de VME bestond daarmee in een verlies van een kans, geraamd op 50% van het bedrag van de premies:

“La responsabilité du syndic qui n'a pas demandé plusieurs primes régionales alors que l'association des copropriétaires lui avait donné mandat d'introduire des dossiers en ce sens est engagée mais pas sur la base de sa responsabilité extracontractuelle. Le dommage de l'association des copropriétaires qui ne peut établir qu'elle aurait eu droit aux primes en question consiste en la perte d'une chance de les obtenir évaluée à 50 % du montant des primes en cause.”

De rechtbank stelde daarmee vast dat de syndicus uitdrukkelijk mandaat had gekregen van de VME om de premiedossiers in te dienen. Door dit niet te doen, heeft de syndicus zijn contractuele verplichtingen tegenover de VME geschonden. De aansprakelijkheid van de syndicus werd contractueel gevestigd.

De Vrederechter in Tienen bevestigde zoals voormeld dat de syndicus geen louter passieve figuur is: hij moet al zijn wettelijke opdrachten opnemen en actief de nodige stappen zetten (o.m. AV organiseren, mandaat bekomen) :

“De opdracht van de syndicus kan echter niet worden beperkt tot het compareren voor de notaris, zoals door de verzoeker gevraagd; hij dient integendeel al zijn wettelijke opdrachten op te nemen en de nodige stappen te ondernemen om de splitsing in kwestie tot stand te brengen en daarbij na te gaan of en op welke wijze hij daarvoor het mandaat van de mede‑eigendom zal dienen te bekomen, in voorkomend geval al of niet via de organisatie van de algemene vergadering.”

Deze uitspraak is cruciaal voor de rolopvatting van de syndicus: hij is geen louter uitvoerder van een éénmalige opdracht, maar moet actief al zijn wettelijke taken opnemen, de nodige stappen zetten en, waar nodig, zelf het mandaat van de VME organiseren via een Algemene Vergadering.

Een syndicus heeft, ook zonder voorafgaande machtiging, een proactieve informatie‑ en adviesplicht inzake subsidies en deadlines; bij passiviteit riskeert hij aansprakelijkheid voor verlies van een kans.

De klassieke cassatierechtspraak over verlies van een kans

Autonome schade: zeker verlies van een waarschijnlijk voordeel

Het Hof van Cassatie omschrijft het verlies van een kans als een specifieke schade die bestaat in het zeker verlies van een waarschijnlijk voordeel. Wie een zeker voordeel verliest, kan niet de vergoeding vorderen van andere schade dan die welke het verlies van een kans uitmaakt.

Voorwaarden: fout, reële kans en conditio sine qua non

Het verlies van een kans op het verwerven van een voordeel of het vermijden van een nadeel komt slechts voor vergoeding in aanmerking indien er een fout is, het gaat om een reële, serieuze kans en tussen de fout en het verlies van de kans een conditio sine qua non‑verband bestaat.

De kans hoeft niet te betekenen dat het voordeel zeker zou zijn gerealiseerd; het volstaat dat het om een waarschijnlijk voordeel gaat.

Begroting: proportionele vergoeding

De rechter kent geen vergoeding toe voor het volledige hypothetische voordeel, maar voor de economische waarde van de kans, doorgaans uitgedrukt in een percentage van het gemiste voordeel, in verhouding tot de waarschijnlijkheid dat de kans zich zou hebben gerealiseerd.

Codificatie in artikel 6.22 BW: van rechtspraak naar wet

Artikel 6.22 BW sluit aan bij de voormelde rechtspraak en bepaalt dat, wanneer het onzeker is of de fout een noodzakelijke voorwaarde is voor de schade (omdat de schade zich ook had kunnen voordoen bij rechtmatig gedrag), de benadeelde recht heeft op een gedeeltelijke schadeloosstelling in verhouding tot de waarschijnlijkheid waarmee de fout de schade heeft veroorzaakt. De bepaling geldt ook bij aansprakelijkheid voor andermans fout.

Artikel 6.22 BW verankert daarmee de cassatierechtspraak en laat toe een gedeeltelijke vergoeding toe te kennen in verhouding tot de waarschijnlijkheid dat de fout de schade heeft veroorzaakt.

In de context van subsidies voor een appartementsgebouw betekent dit inderdaad dat, zelfs wanneer niet zeker is dat de subsidie zou zijn toegekend, de VME toch een gedeeltelijke vergoeding zou kunnen bekomen, in verhouding tot de kans op toekenning.

Syndicus met mandaat aanvraag subsidies

Waar de case behandeld in het vonnis van de Brusselse rechter ging over het scenario waar de syndicus uitdrukkelijk gemandateerd werd om de premiedossiers in te dienen, De fout van de syndicus bestaat dan in het niet‑uitvoeren van een concrete contractuele opdracht. De schade van de VME wordt als verlies van een kans gekwalificeerd en op 50% van de mogelijke premies geraamd,

Dit is een schoolvoorbeeld van de toepassing van artikel 6.22 BW in een contractuele context: de rechter kent een gedeeltelijke schadeloosstelling toe, in verhouding tot de waarschijnlijkheid dat de fout (het niet‑indienen van de dossiers) de schade (het mislopen van de premies) heeft veroorzaakt.

Syndicus zonder expliciet mandaat: proactieve adviesplicht (doctrine)

Deze wettelijke verankering doet de doctrine over verlies van een kans in de mede‑eigendom in de rechtspraak wellicht nog strenger toepassen in de mate dat de schadelijdende partijen niet langer moeten bewijzen dat zij het voordeel zeker zouden hebben binnengehaald; het volstaat aan te tonen dat een serieuze kans is ontnomen door een fout.

Het is niet onafwendbaar dat de syndicus daarbij expliciet omschreven wordt als een betaalde professionele lasthebber, geen passieve notulist en van wie bijgevolg wordt verwacht dat hij de relevante wetgeving en subsidieregelingen kent en de VME spontaan en proactief informeert over het bestaan van subsidies, de voorwaarden en de deadlines, en de noodzaak om tijdig een AV te organiseren.

Indien de syndicus hierover zwijgt en de VME daardoor de kans mist om überhaupt over de werken en de subsidie te stemmen, kan dat beoordeeld worden als een fout en daarmee doen besluiten tot zijn aansprakelijkheid voor het verlies van een kans op de subsidie.

Hoewel de wet op de mede-eigendom (art. 3.92 BW) subsidies niet expliciet letter voor letter noemt, vloeit deze verplichting rechtstreeks voort uit de professionele zorgvuldigheidsnorm.

De informatieplicht van de syndicus is immers gebaseerd op drie juridische pijlers :

1. De contractuele bijstands- en adviesplicht (mandaat). De syndicus is een betaalde, professionele lasthebber. Volgens het algemeen contractenrecht mag een opdrachtgever (de VME) verwachten dat een professional zijn superieure marktkennis inzet om de belangen van de opdrachtgever te beschermen. Dit betekent dat de syndicus niet louter passief opdrachten uitvoert, maar actief opportuniteiten moet signaleren die de VME financieel voordeel opleveren of schade besparen, zoals de Mijn VerbouwPremie in Vlaanderen of de Renolution-premies in Brussel.
2. De plichtenleer van het BIV (Beroepsinstituut van Vastgoedmakelaars). Voor professionele syndici is de BIV-Deontologie dwingend recht (art. 71). Deze verplicht de vastgoedprofessional om zijn cliënten te informeren over alle elementen die nuttig zijn voor de uitvoering van zijn opdracht. Het verzwijgen of over het hoofd zien van substantiële overheidssubsidies bij grote renovatiewerken schendt deze professionele zorgvuldigheidsnorm.
3. De wettelijke taak tot behoud en beheer (art. 3.92 BW). De syndicus heeft de wettelijke plicht om alle bewarende maatregelen te treffen en het vermogen van de VME te beheren. Het mislopen van subsidies door nalatigheid of onwetendheid tast het financieel vermogen van de VME rechtstreeks aan.

We wijzen in dit verband uiteraard wel op de belangrijke nuance dat een professionele syndicus strenger zal worden beoordeeld dan een vrijwillige syndicus.

Er wordt van uitgegaan dat de professional op de hoogte is van de geldende wetgeving, deadlines en de noodzaak om bijvoorbeeld tijdig in de KBO geregistreerd te staan om premies online te kunnen aanvragen.

Van een bewoner-syndicus wordt niet dezelfde diepgaande, actuele kennis van complexe subsidiematrices verwacht als van een professioneel kantoor, tenzij de taak heel expliciet in de syndicusovereenkomst werd opgenomen.

We zijn daarmee niet van mening dat het ontbreken van een voorafgaande machtiging de syndicus van aansprakelijkheid ontslaat : diens professionele kennis verplicht hem ertoe de VME te loodsen richting financieel voordelige opportuniteiten. Wat de VME met deze informatie doet, is uiteraard een andere kwestie !

Verlies van een kans: syndicus is een risicodrager

In termen van ‘verlies van een kans’ volgt uit reeds oudere gevestigde rechtspraak die vandaag verankerd is in artikel 6.22 B.W. dat de syndicus geen boekhouder van beslissingen is, maar een risicodrager in termen van wie een expliciet mandaat krijgt om subsidies aan te vragen en wanneer hij dat nalaat, de VME op basis van mogelijke aansprakelijkheid (weliswaar ‘slechts’) zal moeten vergoeden naar rato van de gemiste kans.

De opdracht van de professionele syndicus wordt ruim en actief ingekleurd en wel zodanig dat wij vandaag onthouden dat de syndicus in de moderne mede‑eigendom niet langer alleen wordt afgerekend op wat hij doet, maar desgevallend ook op wat hij had moeten doen om kansen voor de VME niet onbenut te laten, uiteraard los van het ultieme opportuniteitsoordeel van de AV van de VME zelf.

Syndicus… agendeer als een heer…

​​Astrid Clabots–Clabots Advocaten