Onderstaande bijdrage van – Michaël (Miek) Warson, (collaboratieve) advocaat en erkend bemiddelaar – Solvimus Advocaten & Bemiddelaars verscheen eerder in nummer 2021/4 van het tijdschrift Today’s Lawyer. Raadpleeg hier de abonnementsvoorwaarden.

Bij wet van 18 juni 2018 werd, onder meer, een nieuw achtste deel toegevoegd aan het Gerechtelijk Wetboek onder de benaming ‘Collaboratieve Onderhandelingen”. Deze wet trad in werking op 1 januari 2019.

“Onder meer” is niet toevallig in de vorige zin: de “collaboratieve onderhandeling” is sterk verwant met andere wijzigingen die in dezelfde wet door de wetgever werden voorzien om een oplossing te bieden aan de oude “rechtzoekende of rechtsonderhorige” (alsof die enkel zoekend zou zijn naar recht en niet naar een oplossing). Het laatste decennium is meer helder geworden dat recht een middel en geen enkelvoudig doel op zich is.

Een ‘conflict’ is simplistisch te omschrijven als een tegenstelling tussen doelstellingen, waarden, belangen en behoeften tussen twee of meer personen die op spanning staan, waarbij partijen afhankelijk van mekaar zijn (of zich zo voelen) tegen een achtergrond van een onderlinge geschiedenis en een samen beleefde context waarin het inzicht van de tegenstelling is gerezen, dit alles steeds overgoten met een saus van emoties in de hoofden en harten van de protagonisten (hoe zakelijk het conflict ook is).

Je zou dat zelfs kunnen vatten in een formule:

Ct = T (d, w, b2) X OA X G/C X E

De nood aan een werkelijke en duurzame oplossing van een conflict leidt ons dus niet naar het recht als enige gids, vermits die per definitie geen rekening houdt met de emotionaliteit, de geschiedenis, context en waarden, doelen, belangen en behoeften van partijen. De toepassing van de wet, de rechtspraak, de rechtsleer en het bewijs van iets wat juridisch relevant is, haken meestal niet aan op de intrinsieke bestanddelen van het conflict. Het weggeven van een conflict aan een derde is dus een pure blijk van onvermogen om goed te kunnen oplossen en leidt hooguit tot een suboptimaal resultaat waar alleszins de band tussen partijen de échte verliezer is.

Andere, meer aangepaste figuren dan de toepassing van recht alleen, hebben daarom de laatste jaren ingang gevonden en kennen een steile opmars.

De collaboratieve onderhandeling is er daar één van, naast bemiddeling en de belangengerichte onderhandeling. De belangengerichte onderhandeling (gericht op belangen/behoeften en niet op standpunten) is te onderscheiden van de positionele onderhandeling (die meestal vanuit de buik wordt gevoerd bij gebrek aan noodzakelijk opgeleide vaardigheden). Onder dezelfde noemer van de aangepaste geschillenoplossing worden ook de arbitrage en de buitengerechtelijke bindende derdenbeslissing of scheidsbeslissing vermeld, die eigenlijk eerder net als de gerechtelijke procedure “beslissende” formats zijn die door een derde worden “beslecht”. De eerstgenoemde formats zijn figuren waar de deelnemers zelf (onder begeleiding van bekwame professionals) zoeken naar de oplossing en dus zelf beslissen.

Artikel 444, 2e lid Ger.W., eveneens ingevoegd bij voormelde wet, stelt dat de advocaat zijn cliënt sedert 1 januari 2019 moet informeren over bemiddeling, verzoening en elke andere vorm van minnelijke oplossing van geschillen. Met andere woorden: over alle mogelijkheden die er bestaan om buitengerechtelijk tot minnelijke oplossingen te komen. Dit artikel is een resultaatsverbintenis voor de advocaat.

De collaboratieve onderhandeling is er daar één van.

De ”Belgische” collaboratieve onderhandeling is verwant met ‘Collaborative Law’, zoals gekend in de VS, Canada, UK, Nederland of Italië, maar – op zijn Magritte’s: “Ceci n’est pas une pipe” – toch ook weer niet. Buitenlandse vormen zijn gekenmerkt door de begeleiding door een tussenpartijdige derde die de regie houdt van de onderhandelingen (coach), uitsluitend beperkt tot kwesties van familiale aard en – zonder uitzondering – niet wettelijk geregeld zijn.

Onze eigen Belgische ‘collaboratieve onderhandeling’ kent een wettelijk kader, kan met stip worden ingezet in andere materies dan enkel van familiale aard alleen en vertrekt per definitie van de afwezigheid van een tussenpartijdige ‘derde’. Het zijn de collaboratieve advocaten die de regie van de onderhandeling samen voeren als coregisseurs, maar dan op een partijdige en onafhankelijke wijze in het belang van hun eigen cliënt. Dit is complex en lukt niet zonder bijzondere opleiding.

Eigen aan de collaboratieve onderhandeling is dat ze opent met een collaboratief onderhandelingsprotocol (art. 1741 Ger.W.), voorziet in dezelfde vertrouwelijkheid als de bemiddeling (art. 1745, § 3 juncto art. 1728), kan ‘bevolen’ worden door de rechter (art. 1740 Ger.W. juncto 1734, § 1 Ger.W.) en intrinsiek vrijwillig is (en dus op elk ogenblik kan worden beëindigd door de deelnemers of één van hen).

Om de collaboratieve onderhandeling goed te begrijpen zijn er drie operationele componenten: de methode, de regie (het traject) en de collaboratieve advocaat.

De methode van inhoudelijke aanpak is sterk verwant met de bemiddeling, zowel in de voorbereiding als in de onderhandeling zelf (actief luisteren, belangen/behoeften-detectie, belangeninventarisatie, belangenclustering, het genereren van opties (mogelijkheden die kunnen dienen voor de finale oplossing), clustering van opties, het samen met de cliënt afwegen van uitstappunten voor en tijdens de onderhandeling, realiteitstesten, …).

De inhoudelijke methodiek wordt daarnaast ondersteund door een vormelijke regie/choreografie in 10 stappen. Een geformatteerd draaiboek als het ware met diverse synchrone voorbereidingsopdrachten. Het draaiboek betreft diverse voorbereidingen tussen advocaat en cliënt enerzijds én de dans der vergaderingen met cliënten en advocaten zelf anderzijds. Het draaiboek voorziet in een taakstelling én een rolverdeling tussen de advocaten die moet toelaten dat zij de balans kunnen houden tussen (1) de onafhankelijke en partijdige bijstand van hun cliënt, (2) de systemische noodzaak tot rechtstreekse empathische verbinding met de wederpartij én (3) het co-regisseurschap met de andere advoca(a)t(en) voor een goed verloop. De regie is vergelijkbaar met die van veel goed gevoerde bemiddelingen, maar dan zonder bemiddelaar.

Vermits zowel de methodiek van communicatie- en vraagstelling, het opspitten van “real needs and concerns”, het vertalen daarvan naar mogelijkheden van oplossing (niet te snel), het inventariseren en clusteren van bruikbaar oplossingsmateriaal én de trajectprecisie hand in hand moeten gaan om efficiënt resultaat op te leveren binnen een juridisch verdedigbare context, vergt dit opleiding in regie en methode. Dit doet men niet vanuit de buik. Het zijn de methode en de synchronisatie in de werkwijze (zowel naar trajectvolgorde als naar systemische afstemming tussen de advocaten) samen die leiden tot optimalisatie van de kansen tot het behalen van het resultaat.

Vergelijk het met de combinatie van taal, procedurevoorschriften (al dan niet op straffe van verval of nietigheid), instaatstelling, het helder ontwikkelen van de juiste middelen, de vorm van conclusies, het juist vatten van de rechter naar vorm en inhoud en het voorbrengen van de zaak (zowel schriftelijk als mondeling) die garant staan voor het optimaliseren van een gunstig partijdig resultaat in het kader van het voeren van een gerechtelijke procedure. Ook dit kan je niet vanuit de buik en zonder opleiding.

Dat is de reden waarom de wetgever heeft voorzien in een specifieke “erkenning” als “collaboratieve advocaat”. De oplossingszoekende moet erop kunnen rekenen dat een bepaalde advocaat, naast het juridisch kunnen adviseren en het vakkundig voeren van een gerechtelijke procedure waarin de advocaat van oudsher werd opgeleid, ook met zekerheid is opgeleid in het voeren van een gestructureerde onderhandeling waar advocaten op gelijke wijze methodisch en trajectmatig afgestemd zijn op mekaar én op de wijze waarop de onderhandeling zal worden gevoerd.

Daarnaast geldt het principe ‘Qui peut le plus, peut le moins’. Het is de stellige overtuiging van de grote meerderheid van Nederlandstalige advocaten die inmiddels werden opgeleid tot collaboratieve advocaten (ongeveer 300 as we speak), dat deze opleiding een must had moeten zijn voor elke advocaat, weze het in de universitaire opleiding of in de beroepsopleiding. Immers zou het op die wijze enorm gemakkelijker zijn om – afgestemd met andere advocaten – ook geoptimaliseerd gewone “belangengerichte” onderhandelingen te voeren (buiten het strikte format van de collaboratieve onderhandeling).

Dit laatste brengt ons bij een aantal heikele punten die vermelding behoeven:

• Zodra het strikte format van de “collaboratieve onderhandeling” wordt geopend (dit betekent: zodra een collaboratief onderhandelingsprotocol wordt ondertekend), zijn de advocaten gehouden tot terugtrekking wanneer geen onderhandeld resultaat kan worden bereikt, in tegenstelling tot de bemiddeling waarbij de advocaten perfect nog verder kunnen optreden wanneer de bemiddeling faalt (mits naleving van de wettelijke en overeengekomen vertrouwelijkheids- en geheimhoudingsverplichtingen opgenomen in het bemiddelingsprotocol). Velen (onder wie de auteur) vinden dit een absurditeit. De terugtrekking van artikel 1745 Ger.W. miskent de eigenheid van ons Belgisch wettelijk type van collaboratieve onderhandeling, in tegenstelling tot de buitenlandse figuren van Collaborative Law die geen soortgelijke wettelijke verplichting en waarborg tot vertrouwelijkheid en geheimhouding kennen zoals bij ons. De eerlijkheid gebiedt te stellen dat dit een enigszins “communautaire” kwestie is waarover men in het Franstalige landsgedeelte overwegend anders lijkt te denken. Wel zou kunnen worden gesteld dat de terugtrekkingsplicht een absolute vertrouwelijkheidsquarantaine garandeert. Men denke gerechtelijke procedures over zeer gevoelige kwesties in medische aansprakelijkheid, productaansprakelijkheid, publieke figuren, … Het gegeven dat niet elke advocaat even kies omspringt met de bepalingen van artikel 1728 Ger.W. (vertrouwelijkheids- en geheimhoudingsplicht in bemiddelingen), helpt natuurlijk niet.
• De tweede grote handicap betreft de wettelijke afwezigheid van de homologatiemogelijkheid, in vergelijking met de wettelijke bemiddeling. Een bemiddelingsakkoord dat werd bereikt onder begeleiding van een erkende bemiddelaar kan met toepassing van artikel 1733 Ger.W. door één of alle partijen die deelnamen aan de bemiddeling ter homologatie worden voorgelegd. Deze mogelijkheid – die oorspronkelijk en evident was voorzien – is miraculeus verdwenen in het ontwerp van wet tussen twee parlementaire commissies in. De efficiënte en coherente lobby van het notariaat zou de dader daarvan zijn, zo beweren (kwa)tongen. Op deze wijze zijn er weinig tot geen mogelijkheden om wat collaboratief werd overeengekomen efficiënt uitvoerbaarheid te verlenen. Dit is een inconsistentie in vergelijking met de bemiddelingswet, die dringend wettelijke reparatie verdient als het de huidige minister menens is om de aangepaste mogelijkheden van conflictoplossing volwaardig te promoten.

Is er dan een man overboord nu dit format behept is met twee ernstige handicaps en beperkingen?

Neen.

Inmiddels werden ongeveer 300 Nederlandstalige advocaten opgeleid en worden zij na de eerste 2 dagen opleiding in de basics van de collaboratieve onderhandeling reeds voorlopig vermeld op de lijst van de collaboratieve advocaten (voor een definitieve opname dienen bijkomend nog 2 dagen te worden gevolgd).

Dit moet ervoor zorgen dat het beroep van advocaat meer gediversifieerd wordt bekendgemaakt aan het publiek dan ware het een leger proceduregladiatoren. Een moderne advocaat zou immers tevens deskundig en vaardig moeten kunnen begeleiden naar efficiënte minnelijke oplossingen. Het beroep van advocaat kampt reeds lang met een perceptieprobleem. De advocaat wordt nog te veel aanzien als een probleem bovenop het probleem.

Ongeacht het verhelpen van de handicaps waarmee de collaboratieve onderhandeling kampt, heeft de advocatuur er met de collaboratieve advocaat een troef bij: het zich in de markt zetten als beroepsgroep die, naast vakkundig procederen, mensen ook kan begeleiden in buitengerechtelijke trajecten mét en tegen een juridische achtergrond. De opgeleide collaboratieve advocaat is niet alleen een vakkundig vragende en luisterende communicator, een bekwame trajectkeuzebegeleider, maar ineens ook een vakbekwame belangengerichte onderhandelaar buiten het strikte format van de collaboratieve onderhandeling. Er is vandaag nog geen aanvullende deontologie of bijkomende wetgeving die de advocaat verbiedt ‘als op’ collaboratieve wijze (maar eventueel enkel onder een vertrouwelijkheidsovereenkomst en niet onder een collaboratief onderhandelingsprotocol) te onderhandelen.

Qui peut le plus, peut le moins.

Hoe meer advocaten opgeleid zullen zijn als collaboratieve advocaat, hoe meer en hoe beter advocaten gelijkgestemd zullen onderhandelen met de nodige methodiek, ook buiten de collaboratieve onderhandeling an sich. Het is belangrijker het aantal opgeleide collaboratieve advocaten te tellen, dan de collaboratieve onderhandelingen zelf. Van het één volgt immers het ander vanzelf.