Is een herroepelijke schenking wel een echte schenking?

Er is een groot onderscheid tussen een schenking en een testament.

Een schenking is “een akte waarbij de schenker zich dadelijk en onherroepelijk van de geschonken zaak ontdoet, ten voordele van de begiftigde die ze aanneemt”, zegt artikel 894 van het Burgerlijk Wetboek. Het is de definitie die telkens weer overgeschreven en herhaald wordt, ook door het Hof van Cassatie, recent nog bij arrest van 26 februari 2016. Een schenking heeft dus onmiddellijke overdracht van het bezit tot gevolg, is onherroepelijk, en de begiftigde moet aannemen.

Een testament is bijna het tegenovergestelde: de erflater blijft in het bezit, hij kan z’n testament altijd herroepen, en de begiftigde kan een legaat niet aannemen zolang de erflater leeft.

Dat zijn echter de 2 uitersten; daartussen vinden we nogal wat schakeringen, en een daarvan is de herroepelijke schenking.

Kan men schenken op een herroepelijke manier, en zich dus het recht voorbehouden om de schenking ongedaan te maken? En is zij dan ook aan registratiebelasting onderworpen? En is er dan ook geen erfbelasting meer verschuldigd op het geschonkene, als de begiftigde echtgenoot of echtgenote nog 3 jaar leeft? Of moet men aannemen dat het goed zich toch nog enigszins in het vermogen van de erflater bevindt?

Dat is de vraag waarover het hier gaat.

In principe kan men geen herroepelijke schenkingen doen, tenzij tussen echtgenoten, maar daar is het dan weer de algemene regel: een schenking tussen echtgenoten is immers altijd herroepelijk, tenzij ze bij huwelijkscontract gedaan is, “ook al wordt zij schenking onder de levenden genoemd”, zegt artikel 1096 van het Burgerlijk Wetboek. Een schenking tussen echtgenoten is dus niet nietig, maar wel herroepelijk, als ze niet bij huwelijkscontract gedaan is.

1814

Kort na de totstandkoming van het Burgerlijk Wetboek hebben zowel de Franse als de Belgische administratie lang voorgehouden dat schenkingen tussen echtgenoten, die niet bij huwelijkscontract gebeurden, als testamenten beschouwd moesten worden. Bij de schenking werd dan ook maar het algemeen vast recht geheven, maar bij het overlijden was dan wel weer erfbelasting verschuldigd.

De Franse fiscus veranderde in 1814 van idee, en kreeg gelijk van het Franse Hof van Cassatie op 31 augustus 1833. Op 1 oktober 1840 volgde ook de Belgische fiscus. Hoewel een schenking in principe herroepelijk is, toch is dit geen essentieel kenmerk. De begiftigde echtgenoot krijgt immers onmiddellijk het bezit, ook al is dit niet onherroepelijk, en het geeft hem vanaf het ogenblik van het contract een recht dat iedereen behalve de schenker moet respecteren.

In 1866 [1] volgde ook het Belgische Hof van Cassatie, en het ging zelfs nog verder. Echtgenoten mogen immers, volgens artikel 1097 van het Burgerlijk Wetboek, elkaar geen wederzijdse schenkingen doen in dezelfde akte. Welnu, als zij dat toch doen, dan is deze schenking belast met schenkingsrecht. En het Hof voegt eraan toe dat, ingevolge artikel 1340 van het Burgerlijk Wetboek, de vrijwillige uitvoering van een schenking door de erfgenamen van de schenker na het overlijden, de schenking onaanvechtbaar maakt.

Sindsdien is dit nooit meer ernstig betwist.

Jupiter

Het betekent dus dat echtgenoten elkaar tijdens het huwelijk schenkingen kunnen doen, en dat deze geldig zijn. Zij kunnen die schenkingen ten allen tijde herroepen, zonder daarvoor een reden te moeten opgeven. Men noemt dit ook de “herroeping ad nutum”, met een hoofdknik, zoals de god Jupiter op de Olympusberg. De wetgever wou hier niet tussen komen in de echtelijke discussies: als de echtgenoot die geschonken heeft vindt dat de reden voor zijn schenking weggevallen is, dan is het niet aan de rechter om hierin tussen te komen. Het is een van de weinige domeinen van het leven waar het recht zich onthoudt te oordelen.

Maar als de schenking in stand blijft, is er echt geschonken, en moet iedereen dat respecteren, ook de erfgenamen van de schenker, ook zijn schuldeisers, ook zijn legatarissen, en ook de fiscus.

Het is dan ook logisch dat, wanneer de schenking geregistreerd wordt, er schenkbelasting over geheven zal worden: 3% voor roerende goederen, 3 tot 27 % voor onroerende goederen. En het is even logisch dat, wanneer de erflater overlijdt meer dan 3 jaar na de schenking [2], of wanneer de schenking geregistreerd werd, er geen erfbelasting meer verschuldigd is.

Dat de erflater het recht had om de schenking te herroepen, verandert daar niets aan.

Verkoopwaarde

Belangrijk is hier dat er in de registratiebelasting voor de bepaling van de verkoopwaarde wel rekening gehouden wordt met de herroepelijkheid van de titel. In de erfbelasting is dat anders, want daar is dat uitdrukkelijk uitgesloten door artikel 2.7.3.3.1 van de Vlaamse codex fiscaliteit, maar daar is er ook teruggave bij effectieve herroeping. In de registratiebelasting is dat niet het geval. Ook Werdefroy [3] schrijft in die zin: het vooruitzicht van de herroepbaarheid vermindert onmiddellijk de bruikbaarheid en zekerheid van de overgedragen rechten. De verkoopwaarde moet bepaald worden ten overstaan van het publiek, en dit met inachtneming van het werkelijk voorwerp van de overdracht. Welnu, elk redelijk mens zal rekening houden met het feit dat de schenker op ieder ogenblik terug in het bezit kan komen van het goed, gewoon door dit te vragen.

Zie hierover meer in detail: Deblauwe, Inleiding tot de Vlaamse registratiebelasting, Knops Publishing, 2017, randnummers 450-460 en randnummer 757.

Het boek is eveneens te bestellen via dit bestelformulier.

Rik Deblauwe

16 februari 2018

Voetnoten
[1] Cass. 18 mei 1866, Pas. 1866 I 190

[2] 7 jaar voor familiale ondernemingen en vennootschappen: artikel 2.7.1.0.5 § 2

[3] Werdefroy, Registratierechten, nummer 717 d)