Boek 6 BW geeft de verlies van een kans-leer een nieuwe grondslag. Het nieuwe buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht verlaat de conceptuele schadepost en kiest voortaan voor proportionele aansprakelijkheid binnen het oorzakelijk verband. Niettemin blijven de lessen over de verlies van een kans-leer erg nuttig voor de juridische praktijk. Vier pertinente redenen kunnen dat verklaren.

Als doctorandus die onderzoek doet naar de verlies van een kans-leer zou u mij kunnen betichten van enige vooringenomenheid over het belang van deze rechtsfiguur. Wanneer die techniek wordt verlaten en wordt ingeruild voor een andere techniek, zou mijn academisch onderzoek misschien aan actualiteitswaarde verliezen. Maar niets is minder waar. Voor een aantal redenen hebben we nog geen definitief afscheid genomen van de verlies van een kans-leer. Ik gids u er graag doorheen.

Het overgangsrecht

De verlies van een kans-leer als conceptuele schadepost zal nog jaren, zo niet decennia, een rol blijven spelen voor hoven en rechtbanken. Immers, artikel 44 van de wet die Boek 6 BW invoerde, stelt dat het nieuwe recht enkel van toepassing is voor de tot aansprakelijkheid leidende feiten die zich voordeden na de inwerkingtreding van boek 6 BW. Conform die overgangsbepaling is het oude recht, waaronder die verlies van een kans-leer, toepasselijk op alle schadegevallen die zich voordeden voor 1 januari 2025.

Vanaf 1 januari 2025 zijn de regels uit boek 6 BW van toepassing, maar ook daar blijft een goede kennis over de werking en voorwaarden van de verlies van een kans-leer relevant.

Oude wijn in nieuwe zakken?

Boek 6 BW vertaalt de verlies van een kans-leer van een autonome schadepost naar een mechanisme in de oorzakelijkheid. Artikel 6.22 BW ressorteert onder de derde afdeling van de regels over het oorzakelijk verband. Die derde afdeling behandelt gevallen van causale onzekerheid en stelt daar een proportionele aansprakelijkheid als oplossing voor.

Artikel 6.22 BW behoudt in het opschrift van de bepaling een verwijzing naar Verlies van een kans om duidelijk te maken dat deze regel bedoeld is om eenzelfde categorie gevallen te capteren. De memorie van toelichting stelt overigens ook dat de toepassing van artikel 6.22 BW leidt tot een “vergelijkbaar resultaat als de rechtspraak over het verlies van een kans”, maar het louter een andere grondslag geeft. Het gaat aldus om een rebranding om een aantal moeilijkheden die rezen bij het verlies van een kans als schadepost te vermijden.

Dat zorgt ervoor dat heel wat praktische vragen en voorwaarden transponeerbaar zijn van de oude verlies van een kans-leer naar de nieuwe regel in artikel 6.22 BW. Een kennis ten gronde van die eerste rechtsfiguur blijft dus erg dienstig.

Er blijven echter verschillen bestaan. Zo wordt de proportionele aansprakelijkheid van artikel 6.22 BW duidelijk beperkt tot foutaansprakelijkheid en vindt de regel enkel overeenkomstige toepassing bij aansprakelijkheid voor fouten voor wie men aansprakelijk is, conform hoofdstuk 2, afdeling 2 van boek 6 BW. Door dat nauwere toepassingsgebied, blijft de vraag wat zal gebeuren in de gevallen die daarbuiten vallen? Blijft ook daar de oude verlies van een kans-leer opduiken?

Artikel 6.22 BW beperkt, dus artikel 6.24 BW to the rescue?

Heel wat casussen vallen uit de boot van het thans restrictief geformuleerde toepassingsgebied van artikel 6.22 BW. Ten eerste kan gedacht worden aan de foutloze aansprakelijkheden zoals die van de bewaarder van een gebrekkige zaak of de bewaarder van een dier (art. 6.16 en 6.17 BW), maar ook aan de foutloze aansprakelijkheden uit de Wet Medische Experimenten (art. 29) of de Wet betreffende de preventie van brand en ontploffing (art. 8).

Verschillende auteurs klagen dit ogenschijnlijk arbitrair onderscheid aan, vragen zich af of dergelijke beperking verstaanbaar is met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel (art. 10-11 Gw.) of roepen hoven en rechtbanken op om het toepassingsgebied eigenhandig uit te breiden tot deze foutloze aansprakelijkheden.

Ten tweede – en die gedachte ontleen ik aan een erg boeiend gastcollege van Prof. Dr. Céline Joisten op 5 mei 2026 aan de Universiteit Antwerpen van – vallen ook fouten voor wie een andere persoon aansprakelijk is, maar die niet staan opgesomd in hoofdstuk 2, afdeling 2 van boek 6 BW buiten het toepassingsgebied. Dat geldt bijvoorbeeld voor de centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis (art. 30, lid 4 Ziekenhuiswet), waar het ziekenhuis aansprakelijk is voor de tekortkomingen aan de rechten neergelegd in de Wet Patiëntenrechten, begaan door gezondheidszorgbeoefenaars.

De vraag rijst of de oude verlies van een kans-leer in die gevallen gewoonweg terug kan worden gebaseerd op het algemene schadebegrip uit artikel 6.24 BW. Immers, het verlies van een kans voldoet aan die wettelijke definitie en wordt nergens expliciet uitgesloten van schadeloosstelling.

En wat met andere dan buitencontractuele toepassingsgevallen?

Een vierde omgeving waar de verlies van een kans-leer relevant lijkt te blijven is het administratief contentieux, waar tot op heden gretig gebruik werd gemaakt van deze rechtsfiguur (verloren promotiekansen, verloren kansen om overheidsopdrachten binnen te halen). Ook hier lijkt de nieuwe proportionele aansprakelijkheid, zoals vormgegeven in artikel 6.22 BW niet toepasselijk. De Raad van State is immers enkel bevoegd om, in het licht van art. 11bis RvS-wetten, schadevergoedingen toe te kennen tot herstel wegens onwettigheden en oordeelt niet over buitencontractuele fouten.

Het lijkt er dan ook op dat in administratieve gedingen de verlies van een kans-leer als autonome schadepost verder zal gedijen. Dat klemt des te meer, aangezien het Hof van Justitie in het arrest Ingsteel II (HvJ 6 juni 2024, C-547/22) oordeelde dat gelet op de context, bewoording en doelstelling inzake de richtlijn beroepsprocedures tegen overheidsopdrachten (Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989), ook een schadeloosstelling wegens het verlies van een kans moet kunnen worden toegekend.

Besluit

Hoewel de verlies van een kans-leer als autonome schadepost werd verlaten in boek 6 BW en werd omgeturnd tot een proportionele aansprakelijkheid, blijft de eerstgenoemde rechtsfiguur erg relevant.

Dat komt door het overgangsrecht waardoor het oude leerstuk nog heel lang toepassing zal vinden in de praktijk, maar ook door de wil van de wetgever om tot een “vergelijkbaar resultaat” te komen met de proportionele aansprakelijkheid van artikel 6.22 BW. Het toepassingsgebied van die wetsbepaling werd echter dermate vernauwd tot foutaansprakelijkheden, dat men zich de vraag kan stellen of de kansleer niet herleeft via het algemene schadebegrip van artikel 6.24 BW. Ook in andere rechtsgebieden, zoals het administratief contentieux, lijkt de verlies van een kans-leer verder te kabbelen om de benadeelde tegemoet te komen wanneer hij geen oorzakelijk verband kan aantonen met de traditionele eindschade.

De toekomst zal uitwijzen welke rol de verlies van een kans-leer exact zal spelen, maar dat het leerstuk zich alvast ontpopt tot een kat met negen levens, lijkt alvast onbetwist.

Sven Lievens, mandaatassistent buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en risicoverzekeringen Universiteit Antwerpen