De onafhankelijke bestuurder heeft in de governance van financiële instellingen gaandeweg een zeer prominente plaats heeft ingenomen, zelfs in dit mate dat – volgens sommigen – de onafhankelijke bestuurder bijna een magische oplossing is geworden voor ongeveer alle governance-problemen. Zijn positie en zijn functioneren verdienen derhalve enige reflectie.

De opvattingen en regels inzake corporate governance van financiële instellingen verschillen van deze die algemeen gelden, ook voor niet-financiële ondernemingen. De reden hiervan is – kort gezegd – dat financiële instellingen ‘anders’ zijn dan niet-financiële ondernemingen, en dat (derhalve) de governance van financiële instellingen op een andere wijze moet worden opgezet dan deze van niet-financiële ondernemingen.

Specifieke kenmerken van financiële instellingen tegenover andere ondernemingen

Als kenmerkend voor het ‘anders’ zijn van financiële instellingen wordt verwezen naar het feit dat (i) ze een zeer hoge leverage hebben, (ii) ze aan looptijdtransformatie doen met een daaruit resulterende mismatch tussen liquide passiva en illiquide activa, (iii) diverse door de overheid ingezette instrumenten tot beveiliging van deze instellingen en het financieel systeem in zijn geheel – zoals deposit insurance en bail-outs – tot moral hazard leiden, en (iv) ze voor buitenstaanders moeilijk te doorgronden zijn en quasi-onmogelijk te waarderen.

Verscherping corporate governance in financiële instellingen

De voorbije jaren toonden een verscherping van de regelgeving inzake de corporate goverance voor financiële instellingen. In de bepalingen inzake de organisatie en de werking van de raad van bestuur neemt de onafhankelijke bestuurder steeds meer een prominente plaats in. Van deze onafhankelijke bestuurders wordt verwacht dat zij ertoe zullen bijdragen dat het risicogedrag van de instellingen wordt gematigd en dat hun raden van bestuur ook zullen handelen in het belang van de schuldeisers, depositohouders en verzekerden, alsmede in het algemeen maatschappelijk belang. Wat dit concreet betekent, en hoe gebeurlijke conflicten tussen de belangen van al deze partijen moeten worden beslecht, is onduidelijk.

Agency-problemen

Management versus aandeelhouder

De governance van financiële instellingen in continentaal Europa is in substantie nog steeds gebouwd op het US/UK-model en dus als een antwoord op het in dit model centrale agency-probleem, in de literatuur ook aangeduid als het type 1 agency-probleem (management versus aandeelhouder). De onafhankelijke bestuurder is in het US/UK-model de figuur die wordt ingezet om de agency cost te beheersen aangezien de aandeelhouders wegens hun grote verspreiding ongeorganiseerd zijn en hun eigen boontjes niet kunnen doppen.

Meerderheid versus minderheidsaandeelhouder

Voor de continentaal Europese ondernemingen – in meerderheid met een geconcentreerd aandeelhouderschap – is zulke benadering weinig pertinent. Het relevante agency-probleem in zulke omgeving wordt als type 2 aangeduid (meerderheid versus minderheidsaandeelhouder). De te beheersen agency cost is hier van een heel andere orde. De rol van de onafhankelijke bestuurder eveneens: hij zal de meerderheidsaandeelhouder of diens vertegenwoordigers in de raad van bestuur moeten disciplineren. Maar tegelijk worden de onafhankelijke bestuurders aangesteld (en desgevallend ook afgezet) door de meerderheidsaandeelhouder, waardoor – althans volgens sommige auteurs – de effectiviteit van het toezicht door deze onafhankelijke bestuurders erg onder druk komt.

Van onafhankelijke bestuurders in financiële instellingen wordt heel wat meer verwacht dan van bestuurders in niet-financiële ondernemingen.

Schuldeisers versus aandeelhouders

Maar ook de agency-problemen van dit tweede type zijn niet de echte uitdagingen voor de hedendaagse governance van financiële instellingen. Omwille van hun specifieke aard ligt de (gewenste) governance-focus immers op het reduceren van het risicogedrag ten voordele van de groepen die het belangrijkste slachtoffer van externaliteiten kunnen zijn, de schuldeisers en de samenleving in haar geheel. Dit wordt aangeduid als het type 3 agency-probleem (schuldeisers versus aandeelhouders).

Conventioneel wordt voor de beheersing van dit laatste vraagstuk de regelgeving en de (overheids)toezichthouder aangewezen, maar het wordt in de literatuur ook steeds meer aanvaard dat financiële regelgeving geen substituut kan zijn voor governance, en dat beide complementair zijn in het onder controle houden van de risk exposure van financiële instellingen. Van onafhankelijke bestuurders in financiële instellingen wordt derhalve heel wat meer verwacht dan dit het geval is in niet-financiële ondernemingen.

Een medicijn tegen alle kwalen?

Het is opvallend dat in de bestaande governanceregulering de onafhankelijke bestuurders daartoe over geen enkel specifiek middel beschikken. Zij zijn een bestuurder zoals alle andere, met dezelfde rechten en dezelfde plichten. Zij zijn lid van een orgaan dat de algemene en ultieme verantwoordelijkheid draagt voor de instelling, dat collegiaal beslist en dus – bij gebreke aan consensus – bij meerderheid. In deze raad zullen de onafhankelijke bestuurders in de regel niet in de meerderheid zijn. Hun onafhankelijkheid wordt afgeleid uit enkele formele criteria, die overigens slechts een vermoeden van onafhankelijkheid zijn. Voldoen zij niet aan alle criteria, kunnen instellingen toch beslissen de betrokken bestuurder als onafhankelijk aan te merken, zij het mits instemming van de toezichthouder.

De rol van onafhankelijke bestuurders is erg breed, en daardoor vaag en soms dubbelzinnig. Zijn zij klankbord, monitor, tegengewicht, verzoener, challenger, behartiger van een aantal zeer verschillende, eventueel strijdige belangen (minderheidsaandeelhouders, schuldeisers, systemische stabiliteit en de samenleving at large), of alles tezamen? Zo worden ze wel een medicijn tegen zeer vele kwalen.

Professor Jan Cerfontaine schreef een uitgebreide versie van deze bijdrage voor het huldeboek Redelijk eigenzinnig… liber amicorum Eric Brewaeys, Philippe Colle, Erna Guldix en Bruno Maes. Meer info over het Liber Amicorum en bestelmogelijkheid vindt u hier.

Lees andere teksten over het huldeboek:

• Naar een effectieve vervolging van het strafbaar aanzetten tot discriminatie, haat of geweld via (online)media
• Het bewijs van het recht op vergoeding bij vermenging van eigen en gemeenschappelijke gelden
• Verzekeringsdiensten in de EU-VK-handelsovereenkomst

Op de hoogte blijven van alle nieuwigheden binnen de juridische en fiscale wereld? Volg Jubel.be op LinkedIn