Dat banken bizarre financiële constructies kunnen opzetten, hebben wij sinds 2008 met z’n allen moeten voelen. Dat zij ook sociaaljuridisch creatief kunnen zijn, hebben zij destijds al bewezen met het zgn. Fortistijdskrediet (al vond de wetgever de "creativiteit" naderhand wel wat te groot). De BNPP-Fortisloontoeslag is een nieuwe creatie die alvast socialer lijkt. Maar ook zij roept een aantal sociaaljuridische vragen op.

Loon boven loon

Als ik het artikel van Pascal Dendooven goed begrijp, zou BNP Paribas Fortis aan werknemers die ontslag nemen om bij een andere werkgever te gaan werken tegen een lager loon, een loontoeslag geven. Die toeslag zou het verschil tussen het loon bij BNP Paribas Fortis en het loon bij de nieuwe werkgever geheel of gedeeltelijk moeten compenseren.

Sociaaljuristen die dat lezen, fronsen onmiddellijk de wenkbrauwen. Kan dat wel, dat een gewezen werkgever aan werknemers van hun nieuwe werkgever een loontoeslag betaalt? En, vooral, wat zijn de sociaalrechtelijke conclusies daarvan?

Kan het?

Het antwoord is simpel: waarom zou het niet kunnen? Wat zou zich ertegen verzetten dat de gewezen werkgever van een werknemer iets “bijpast” op het loon van deze laatste bij een nieuwe werkgever.

Arbeidsrechtelijke consequenties

Is dat bijpassing van loon? Het antwoord op die theoretische vraag is misschien vooral voor academici relevant, maar de vraag doet andere vragen rijzen, die de werkgever die de bijpassing toekent, de werknemer die ze ontvangt en zijn nieuwe werkgever wel zouden kunnen interesseren.

Opzeggingsvergoeding

Zo rijst bv. de vraag of de toeslag moet begrepen worden in de basis van de opzeggingsvergoeding waarop die werknemers aanspraak kunnen maken als zij door de nieuwe werkgever worden ontslagen.

Is m.a.w. de loonbijslag “lopend loon” of “een voordeel verworven krachtens de arbeidsovereenkomst”, want dat zijn de twee elementen van de basis waarop de opzeggingsvergoeding wordt berekend (art. 39, § 1, 2delid, Arbeidsovereenkomstenwet)? Het antwoord op die vraag wordt bepaald door het antwoord op een andere vraag: is, opdat iets zou behoren tot de basis van de opzeggingsvergoeding, vereist dat de werkgever daarvan de last draagt?

Naar mijn oordeel is dat zeker het geval: de arbeidsovereenkomst is immers de basis van het recht op de tegenprestatie van arbeid en de andere voorwaarden en bij die overeenkomst zijn werkgever en werknemer partij.

Maar dan rijst meteen nog een vraag: wanneer valt iets dat toegekend wordt door iemand die vreemd is aan de arbeidsovereenkomst, ten laste van de actuele werkgever?

Volgens het Hof van Cassatie betekent die vereiste dat de werknemer dienaangaande aanspraken kan laten gelden tegen zijn werkgever (Cass. 10 oktober 2016, S.15.0118.N). Dat arrest werd weliswaar uitgesproken m.b.t. de het begrip loon van de Loonbeschermingswet, maar de redenering lijkt mij ook en zelfs nog meer op te gaan voor loon en voordelen verworven krachtens de arbeidsovereenkomst.

Hoe dan ook, de voorwaarde ten laste van de werkgever te zijn, lijkt niet vervuld te zijn m.b.t. de BNPP Fortis-loontoeslag: wat heeft de nieuwe werkgever van diens gewezen werknemer met die loonbijpassing te maken?

Looninterest

Het kan toch niet dat een vroegere werkgever een latere “een pad in de korf kan zetten” door iets bij te passen boven op het loon van de latere werkgever. De bijpassing zou dan immers, zoals al aangegeven, ook loon zijn in de zin van de Loonbeschermingswet, zodat de latere werkgever bv. zou kunnen worden aangesproken om de van rechtswege verschuldigde looninterest te betalen als de vroeger werkgever (de bijpassing van) het loon niet tijdig betaalt (art. 10 Loonbeschermingswet).

Socialezekerheidsrechtelijke consequenties

“Ten laste vallen van de werkgever” is inderdaad een voorwaarde die de wet uitdrukkelijk stelt opdat sprake zou zijn van loon in de zin van de Loonbeschermingswet, wat een principiële voorwaarde is opdat daarop socialezekerheidsbijdragen verschuldigd zouden zijn (art. 23, eerste lid, Algemene Beginselenwet Sociale Zekerheid en art. 2 Loonbeschermingswet). En meteen geldt dat ook voor de al dan niet inaanmerkingneming voor de berekening van vervangingsinkomens in de sociale zekerheid.

 De RSZ lijkt aan te nemen dat het volstaat dat iets de tegenprestatie is van arbeid opdat sprake zou zijn van loon dat behoort tot de basis waarop socialezekerheidsbijdragen verschuldigd zijn (zie een eerdere aflevering van SoCompact). Dat lijkt wel te kort door de bocht. Daarom is immers vereist dat de toekenning “ten laste van de werkgever” valt, wat, volgens het Hof van Cassatie, vereist dat de werknemer daaromtrent een recht kan laten gelden tegen zijn werkgever. Kan een derde zoals BNPP Paribas wel dergelijk recht creëren zonder het akkoord van de werkgever, d.i. de nieuwe werkgever in wiens dienst de gewezen werknemer van de bank treedt? Het antwoord is natuurlijk negatief. Daaraan verandert niets dat BNPP Fortis als derde betaler van (de bijpassing bij) het loon de socialezekerheidsbijdragen zou moeten betalen (art. 36 Uitvoeringsbesluit RSZ-wet).

Willy van Eeckhoutte

 Vragen over

• derde betalers van loon
• RSZ-bijdragen?

Stel ze op SoConsult.