Onderstaande bijdrage van Jan De Groote verscheen eerder in nummer 2021/2 van het tijdschrift Today’s Lawyer. Raadpleeg hier de abonnementsvoorwaarden.

Corona beroert de juridische zielen. De doctrine bulkt[1] (niet onterecht) van bijdrages in de contractuele sfeer, de gerechtelijke sfeer en de publiekrechtelijke sfeer. Van (verbintenisrechtelijke) overmacht[2] tot strafrechtelijk legaliteitsbeginsel[3] en administratief of grondwettelijk recht[4].

De rechtsbescherming van artikel 187 van de Grondwet

Geen enkele bijdrage spitst zich echter toe op het vraagstuk van een van de meest wezenlijke artikels van onze Grondwet:

“Artikel 187: De Grondwet kan noch geheel, noch ten dele worden geschorst”.

Op 9 april 2020 en 31 juli 2020 verschenen twee opiniërende stukken van dr. K. VERELST en ondergetekende, waarin reeds werd gewaarschuwd dat de Grondwet zich verzet tegen uitzonderingsregimes en dat op langere termijn moet gedacht worden[5]. Op 22 oktober 2020 waarschuwde VERELST nóg eens voor het belang van artikel 187 GW voor onze constitutionele rechtsorde[6] dat de noodtoestand verbiedt.

Alle waarschuwingen ten spijt werden toch verschillende maatregelen genomen die (de facto) noodtoestandsmaatregelen zijn.

Het grondrechtencollectief “GeenVodjePapier”[7], onder impuls van VERELST, trok uiteindelijk naar de Raad van State tegen de avondklok, voornamelijk op grond van het (wezenlijke) artikel 187 GW, dat door de doctrine wordt omschreven als:

 “[…] één van de meest fundamentele en symbolische bepalingen van onze Grondwet. Ze verwoordt eigenlijk het constitutionalisme”[8]

Onze Grondwet laat wel toe dat grondrechten worden beperkt, maar niet dat ze worden geschorst. De rechtspraak kent (met één uitzondering[9]) geen toepassingen van artikel 187 GW. De doctrine, die er wel aandacht aan heeft besteed, is het erover eens: artikel 187 GW verbiedt een formele én een de facto invoering van de noodtoestand[10].

Maar wat is zo’n de facto noodtoestand dan? Vanaf wanneer worden grondrechten de facto geschorst? Deze vraag werd door VERELST en co aan de Raad van State voorgelegd aan de hand van de avondklok: is een avondklok een (toegelaten) beperking of een schorsing van (o.a.) artikel 12 GW?

Het antwoord van de Raad van State was ontluisterend:

“Naar het voorlopig oordeel van de Raad van State stelt het middelonderdeel wezenlijk een semantische kwestie aan de orde […]”[11]

Het is van belang te beseffen dat semantiek de betekenisleer is. De theorie rond interpretatie van woorden en begrippen. Inderdaad, aan de Raad van State werd verzocht artikel 187 GW te interpreteren. De Raad heeft er zich toe beperkt vast te stellen dat er gevraagd wordt dit grondwetsartikel te interpreteren, om dit middelenonderdeel op grond van diezelfde vaststelling af te wijzen. Zoiets als de burgerlijke rechter die het zorgvuldigheidsprincipe moet invullen, maar dat niet doet omdat er discussie bestaat over wat “zorgvuldig” nu precies is.

POPELIER schreef dan ook dat de Raad van State tijdens deze crisis aan beleid heeft gedaan[12]. De Raad van State stelde zich namelijk zo welwillend mogelijk op omdat het nu eenmaal crisis is. Nochtans staat artikel 187 GW ook geen jurisprudentiële noodtoestand toe. Ook de rechter moet de Grondwet eerbiedigen, met inbegrip van artikel 187 GW.

Van noodtoestand naar noodsituatie

De Brusselse kortgedingrechter gooide het over een andere boeg. In een beschikking van 31 maart 2021 oordeelde deze dat een wettelijke basis nodig is om de verregaande corona-maatregelen te kaderen[13]. Dit bevel werd aangegrepen door de regering om via de wet een de facto noodtoestand mogelijk te maken.

In het voorontwerp van de zogenaamde pandemiewet staat namelijk de eigenaardige vaststelling dat artikel 187 GW weliswaar een “noodtoestand” verbiedt, maar dat dit euvel (niet zonder enige intellectuele belediging voor de lezer) wordt opgelost door te spreken van de afkondiging van een “noodsituatie”. Probleem opgelost?

Ook het advies van de Raad van State, afdeling wetgeving op de zogenaamde pandemiewet wijdt amper vier zinnen aan dit retorisch manoeuvre, zonder het begrip “noodsituatie” te vermelden:

“Aangezien het, ingevolge artikel 187 van de Grondwet, niet mogelijk is om de Grondwet geheel of gedeeltelijk te schorsen […], zullen alle beperkingen van de grondrechten dienen te worden getoetst aan de gewone bewerkingsvoorwaarden opgenomen in titel II van de Grondwet en in het EVRM.”[14]

Daarmee stelt de Raad van State dat artikel 187 GW wordt gegarandeerd zolang de rechter een proportionaliteitstoets kan uitvoeren. Dergelijke invulling zorgt echter opnieuw voor een jurisprudentiële noodtoestand. Een rechter zou immers kunnen oordelen dat een crisis zodanig ernstig is dat zelfs de (tijdelijke) schorsing van een recht proportioneel is aan het nagestreefde doel. De jurisprudentiële noodtoestand krijgt daarmee mogelijkerwijze een wettelijke grondslag, doch geen grondwettelijke.

Artikel 187 GW luidt niet: “De Grondwet kan noch geheel, noch ten dele worden geschorst, behalve als de rechter dat proportioneel vindt”.

Wat is het verschil tussen beperking en schorsing?

Als er een verschil is tussen het beperken van grondrechten en het schorsen van grondrechten, dan moet dat verschil ergens uit bestaan. Het schorsen van rechten en het beperken van rechten zijn immers twee van elkaar te onderscheiden begrippen en ze hebben een andere betekenis.

Het verschil lijkt moeilijk te duiden omdat we zo doordrongen zijn van dat principe dat we het moeilijk kunnen verwoorden. Zo loopt doorheen onze Grondwet een belangrijk principe dat daarmee in verband staat: het verbod op het nemen van algemene, preventieve maatregelen. Dit beginsel wordt geregeld bevestigd. Recent nog bijvoorbeeld, oordeelde het Grondwettelijk Hof dat een algemene, preventieve bewaring van telecomdata in strijd is met onze Grondwet. Het Hof stelde daarbij dat de regel de privacy is, en de beperking daarop de uitzondering[15]. Zonder concrete elementen kan men niet preventief, op algemene wijze de grondrechten van burgers ‘beperken’.

Ook in de (vroegere) rechtspraak van de Raad van State komt dit wezenlijke principe terug, zij het wat anders verwoord. In een bekend arrest stelde hij al:

“Overwegende dat, aangezien de vrijheid de regel is en de beperking de uitzondering […]”[16] (eigen nadruk)

De regel is het grondrecht en de vrije uitoefening ervan. De uitzondering (of beperking) daarop moet zo minimaal mogelijk zijn. Deze beperking is grondwettelijk als ze de klassieke drieledige toetssteen van legitimiteit, subsidiariteit en dán pas proportionaliteit doorstaat. Een schorsing van een grondrecht gaat uit van het omgekeerde. De regel is dan het verbod en de overheid zal dan bepaalde uitzonderingen toestaan op dit algemene verbod.

Dergelijk beleid waarbij een verbod de regel wordt, is – gelet op artikel 187 van de Grondwet – nóóit legitiem. Wie de (de facto) noodtoestand bewerkstelligt, wijzigt niets aan het gegeven van de noodtoestand.

Artikel 187 GW is niet van procedureel recht, maar van materieel recht. Het drukt, zoals VELAERS stelt, het wezen van de Grondwet uit[17]. Het artikel heeft een essentie en moet dus materieel ingevuld worden.

Welnu, die materiële invulling zit zodanig in het DNA van onze rechtsorde, dat er gebruik van wordt gemaakt zonder dat men weet dat artikel 187 GW daar eigenlijk het sluitstuk van is. Een grondwettelijk toegelaten beperking is dus het principe dat de vrijheid de regel is. Er is sprake van een schorsing wanneer het algemene, preventieve verbod de regel is en de vrijheid de toegelaten uitzondering.

Zelfs een strafrechtelijke aanhouding of opsluiting (hét typevoorbeeld van een grondrechtenschending) mag nooit algemeen en preventief zijn. Slechts op grond van welbepaalde indicaties is een aanhouding (hoe kortstondig ook)[18] toegestaan. Ook een gevangenisstraf is niet algemeen en preventief. Ze kan pas ná veroordeling. De uitzondering daarop (de voorlopige hechtenis) vereist een individuele, in concreto toetsing door een (onderzoeks)rechter omdat de vrijheid de regel blijft.

Een en ander kan worden samengevat met de boutade: “In de rechtsstaat is alles toegelaten wat niet verboden is. In de politiestaat is alles verboden wat niet werd toegelaten.”

Wanneer het verbod de regel wordt …

De coronacrisis heeft aangetoond dat het omdraaien van dit wezenlijke principe niet zonder gevaar is. Als typevoorbeeld geldt de avondklok: daarbij wordt de regel dat alle burgers tijdens de avonduren in huisarrest worden geplaatst. Het verbod (het tijdelijke huisarrest) is dus de regel. De vrijheid wordt de uitzondering:

“Het is verboden om zich op de openbare weg en in de openbare ruimte te bevinden tussen 0.00 uur en 05.00 uur ’s morgens, behalve in geval van essentiële, niet-uitstelbare verplaatsingen […]”[19] (eigen nadruk)

Daarmee is het verbod de regel, behalve in geval van (enkele beperkte) uitzonderingen. Dat verbod is algemeen en preventief, want het geldt voor iedereen.

Daarentegen kan een (avondlijk) plaatsgebod, op grond van welbepaalde gedragingen van een individu (en na bv. rechterlijke tussenkomst) wel[20]. Het is dan géén algemene, preventieve maatregel die voor elkeen geldt, behoudens enkele uitzonderingen.

De omkering van dit principe is verre van ongevaarlijk. Het geeft uiting aan wat in de constitutionele rechtstheorie “het hellend vlak” of “the slippery slope” wordt genoemd[21]. Zowel in Willebroek als in Opwijk werd de avondklok al ingezet tegen jongerenoverlast. Nadat de avondklok dus werd geopperd als (handhavings[22])middel tijdens een van de ernstigste crises na WO II, werd ze al gemakshalve ingezet tegen hangjongeren.

Wie denkt dat de Westerse democratie ongevoelig is voor de permanente opgave van bepaalde rechten op grond van dergelijke redeneringen, zal van een kale reis terugkomen. Er werd eerder al een wetsvoorstel ingediend op grond waarvan huiszoekingen mogelijk moeten zijn om de “vluchtelingencrisis” aan te pakken[23]. Net zoals bij de pandemiewet of de avondklok is de magische passe-partout steeds de bewering dat het louter gaat om een administratieve, preventieve maatregel. Hoe erg kan het dan zijn?

En er zijn nog crises denkbaar. In 1974 riep de Britse premier Heath de noodtoestand uit om mijnwerkersstakingen te breken. Het is dus niet ondenkbaar dat, bij aanhoudende stakingen of protesten, het algemene belang wordt aangegrepen om de uitoefening van grondrechten te schorsen.

Het is artikel 187 GW dat ons moet beschermen tegen dergelijke redeneringen. Hoe ernstig de crisis ook moge zijn: het grondrecht blijft de regel. De beperking de uitzondering. Ook stakingen, protesten en zélfs illegale vergaderingen[24] worden dus in een volwassen democratie niet opgelost door preventief de grondrechten van de gehele bevolking te schenden.

Een gewaarschuwd mens …

Jan De Groote[25], advocaat bij COTTYN Lawyers

[1] JURA duidt op 25 april 2021 liefst 999 bijdrages aan.

[2] M. DE POTTER DE TEN BROECK, Een pandemie als overmacht, overmacht als een pandemie, TBH 2020, 246-278; M. HIGNY, Le paiement du loyer face à la crise du coronavirus : au moins une application jurisprudentielle de la théorie des risques, TBBR 2021, 50-54; J. VAN ZUYLEN, Coronavirus et force majeure : questions choisies, TBBR 2020, 382-400 ; …

[3] F. KUTY, « Les implications pénales de la sécurité civile. Les infractions à la réglementation tendant à limiter la propagation du virus Covid-19 (1re partie) », JT 2020, 296-298; F. KUTY, « Les implications pénales de la sécurité civile. Les infractions à la réglementation tendant à limiter la propagation du virus Covid-19 (2^e partie) », JT 2020, 320-324.

[4] P. POPELIER, “Wie is bevoegd om het land stil te leggen”, RW 2019-2020, 1444; J. RIEMSLAGH, “Nood(decreet) breekt wet? Coronamaatregelen in het milieurecht”, TMR 2020, 304-318.

[5] K. VERELST en J. DE GROOTE, “Tussen democratie en pandemie – spant repressie in tijden van corona de kroon?”, Knack, 9 april 2020, https://www.knack.be/nieuws/belgie/tussen-democratie-en-pandemie-spant-repressie-in-tijden-van-corona-de-kroon/article-opinion-1586351.html; K. VERELST en J. DE GROOTE, “Wordt corona het einde van de rechtsstaat, VRTNWS, 31 juli 2020, https://www.vrt.be/vrtnws/nl/2020/07/30/corona-het-einde-van-de-rechtsstaat/.

[6] K. VERELST, “Zelfs corona is geen excuus voor ongrondwettigheid”, De Tijd, 22 oktober 2020, https://www.tijd.be/opinie/algemeen/zelfs-corona-is-geen-excuus-voor-ongrondwettigheid/10259818.html

[7] www.geenvodjepapier.be

[8] G. VAN HAEGENBORGH en VERRIJDT, De noodtoestand in het Belgische publiekrecht, https://lirias.kuleuven.be/retrieve/570187.

[9] GwH 27 maart 1996, nr. 24/96, B.7.6. waarin het Hof zich niet heeft uitgesproken over dit artikel, noch over haar bevoegdheid om aan dit artikel te mogen toetsen.

[10] Zie: G. VAN HAEGENBORGH en VERRIJDT, o.c.; J. VELAERS, De Grondwet, een artikelsgewijze commentaar, deel III, Brugge, die Keure, 2019, 598; M. VERDUSSEN (ed.), La Constitution Belge. Lignes et interlignes, Le Cri, Bruxelles, 2004, 429; J. VELAERS en S. VAN DROOGHENBROECK, “L’article 187 de la constitution et la problématique de la protection des droit et libertés dans les états d’exception” in E. VANDENBOSSCHE (ed.), Uitzonderlijke omstandigheden in het grondwettelijk recht, Brugge, die Keure, 2019, 2 .

[11] RvS 30 oktober 2020, nr. 248.819, Verelst e.a.

[12] Zie P. POPELIER, “De rol van de Raad van State in het crisisbeheer: een kwestie van legitimiteit en expertise”, RW 2020-2021, 1322.

[13] Voorz. Rechtbank van eerste aanleg Brussel (fr.) 31 maart 2021, AR 2021/14/C, onuitg.

[14] Advies Raad van State 7 april 2021, nr. 68.936/AV.

[15] GwH 22 april 2021, nr. 57/2021.

[16] RvS 7 december 1999, nr. 83.940, BVBA RAMSES.

[17] J. VELAERS, De Grondwet, een artikelsgewijze commentaar, deel III, Brugge, die Keure, 2019, 600 .

[18] EHRM 7 maart 2013, nr. 15598/08, Ostendorf/Duitsland; EHRM 12 januari 2010, nr. 4158/05, Gillan e.a./VK. 

[19] MB 28 oktober 2020 houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus COVID-19 te beperken, BS 28 oktober 2020, 3^e editie, 78132.

[20] Zie L. TODTS, Bestuurlijke en strafrechtelijke beperkingen op de persoonlijke bewegingsvrijheid ter handhaving van de openbare orde – naar een algemeen toetsingskader, Doctoraal proefschrift Universiteit Antwerpen, 2020, onuitg.

[21] Zie bv. E. VOLOKH, “The mechanisms of the slippery slope”, Harvard Law Review 2003, 1026-1137.

[22] https://www.bruzz.be/samenleving/korpschef-over-verdwijnen-avondklok-handhaven-wordt-moeilijke-opdracht-2021-04-15.

[23] Wetsontwerp van 7 december 2017 tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen teneinde de uitvoering van de maatregelen tot verwijdering te garanderen, Doc. Kamer, nr. 2798/001.

[24] Men vergete niet dat een zogenaamd lockdownfeestje een uitoefening is van het recht op vergaderen. Overigens is vergaderen tout court wel nog mogelijk, waardoor het verbod van een feest géén schorsing is.

[25] Voor deze tekst is de auteur ook schatplichtig aan Dr. Karin Verelst van de onderzoeksgroep CLEA aan de Vrije Universiteit Brussel. Het voorstellen van dit artikel als een geheel zelfstandige bijdrage zou die waarheid geweld aandoen.