De O.V.B. en de O.B.F.G. hebben bij het Grondwettelijk Hof een beroep tot nietigverklaring ingesteld tegen artikel 2 van de wet van 9 april 2017 tot wijziging van de wet van 4 april 2014 betreffende de verzekeringen en ertoe strekkende de vrije keuze van een advocaat of iedere andere persoon die krachtens de op de procedure toepasselijke wet de vereiste kwalificaties heeft om zijn belangen te verdedigen in elke fase van de rechtspleging te waarborgen in het kader van een rechtsbijstandsverzekeringsovereenkomst.

In wezen bekritiseren verzoeksters de wet in zoverre ze het recht op de vrije keuze van een raadsman door de verzekerde die ervoor kiest beroep te doen op een bemiddeling niet garandeert in het kader van een rechtsbijstandsverzekering.

In zijn arrest nr. 136/2018 van 11 oktober 2018 heeft het Grondwettelijk Hof[1] de volgende prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie :

“Dient het begrip « gerechtelijke procedure » in artikel 201, lid 1, a), van de richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf zo te worden uitgelegd dat daaronder de buitengerechtelijke en de gerechtelijke bemiddelingsprocedures, zoals geregeld in de artikelen 1723/1 tot 1737 van het Belgisch Gerechtelijk Wetboek, zijn begrepen ?”

Artikel 201, lid 1, a), van de Richtlijn 2009/138/EG voorziet in de vrijheid van de verzekerde om zijn advocaat of een persoon die naar nationaal recht voldoende gekwalificeerd is om hem te verdedigen, te vertegenwoordigen of zijn belangen te dienen te kiezen “in gerechtelijke of administratieve procedures”. Het Grondwettelijk Hof heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie dan ook gevraagd of de gerechtelijke en buitengerechtelijke bemiddeling, zoals die door het Belgisch Gerechtelijk Wetboek worden georganiseerd, onder het begrip “gerechtelijke procedure” in de zin van deze bepaling moeten vallen.

In zijn arrest van 14 mei 2020 in zaak C-667/18 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie deze vraag bevestigend beantwoord.

In zijn arrest herinnert het Hof er allereerst aan dat het doel van de Richtlijn 2009/138/EG in het algemeen en van artikel 201 in het bijzonder erin bestaat de belangen van de verzekerden adequaat te beschermen. Derhalve staan “de algemene strekking en de verbindendheid van het recht om een advocaat of vertegenwoordiger te kiezen (…) in de weg aan een restrictieve uitlegging van artikel 201, lid 1, onder a), van die richtlijn” (§ 26). Het Hof benadrukt dat, net als in zijn rechtspraak over de uitlegging van het begrip “administratieve procedure”, “het begrip “gerechtelijke procedure” niet kan worden beperkt tot uitsluitend niet-administratieve procedures voor een gerecht in eigenlijke zin, en ook niet door een onderscheid te maken tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van een dergelijke procedure. Elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, moet dus worden geacht onder het begrip “gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 te vallen” (§ 31).

Meer in het bijzonder met betrekking tot de gerechtelijke en buitengerechtelijke bemiddelingsprocedures zoals die door het Gerechtelijk Wetboek worden georganiseerd, merkt het Hof op dat :

• enerzijds de gerechtelijke bemiddeling een fase uitmaakt van de gerechtelijke procedure die voor een rechtbank wordt ingeleid en dat deze laatste in principe gebonden is door elke bemiddelingsovereenkomst die door de partijen wordt gesloten. Het Hof is van oordeel dat daaruit volgt dat “zou in die omstandigheden worden aangenomen dat een dergelijke bemiddeling niet zelf ook – voor de toepassing van artikel 201 van richtlijn 2009/138 – een “gerechtelijke procedure” is als bedoeld in dit artikel, dan zou de verzekerde uitsluitend wat die fase betreft het recht worden ontnemen om zijn advocaat of vertegenwoordiger te kiezen. Evenwel kan niet worden betwist dat de verzekerde behoefte heeft aan rechtsbescherming in de fase die, eenmaal aangevangen, integrerend deel uitmaakt van de procedure bij de rechterlijke instantie die deze fase heeft gelast. » (§33),

en

• anderzijds dat het feit dat de buitengerechtelijke bemiddeling “niet bij een rechterlijke instantie is gevoerd” niet betekent dat ze kan uitgesloten worden van het begrip “gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van Richtlijn 2009/138, immers kan deze leiden tot “een akkoord tussen de betrokken partijen, dat reeds op verzoek van slechts één van hen door een rechterlijke instantie kan worden gehomologeerd“; deze laatste is in dit geval gebonden door het akkoord dat tijdens de bemiddelingsprocedure is bereikt (onder voorbehoud van eerbiediging van de openbare orde en de belangen van minderjarige kinderen (§§ 34-35);

Na te hebben vastgesteld dat “het akkoord dat de partijen hebben gesloten, ongeacht of het voortvloeit een gerechtelijke dan wel een buitengerechtelijke bemiddeling, tot gevolg heeft dat de bevoegde rechterlijke instantie dit akkoord homologeert daaraan gebonden is en dat bedoeld akkoord, nadat het uitvoerbare kracht heeft verkregen, dezelfde gevolgen heeft als een vonnis“, benadrukt het Hof dat “in het kader van een procedure die de rechtspositie van de verzekeringnemer definitief kan vaststellen, zonder dat er een reële mogelijkheid bestaat om deze positie te wijzigen door middel van een beroep in rechte, heeft de verzekeringnemer behoefte aan rechtsbescherming, en gelet op de gevolgen van het uit de bemiddeling voortvloeiende akkoord zullen de belangen van de verzekeringnemer die een beroep doet op bemiddeling beter worden beschermd indien hij zich kan beroepen op het in artikel 201 van Richtlijn 2009/138 neergelegde recht op vrije keuze van de vertegenwoordiger, net zoals een verzekeringnemer die zich rechtstreeks tot de rechter zou wenden“(§§ 36 en 38).

Het Hof merkt ook op dat de bijzonder ruime definitie van het toepassingsgebied van de afdeling van Richtlijn 2009/138/EG betreffende de rechtsbijstandverzekering – een definitie die is opgenomen in artikel 198 van die richtlijn – bevestigt dat de in die afdeling vastgestelde rechten van de verzekerden ruim moeten worden geïnterpreteerd (§§ 39-40).

Ten slotte benadrukt het Hof, na te hebben vastgesteld dat het recht van de Unie zelf het gebruik van bemiddelingsprocedures aanmoedigt, dat het “incoherent zou zijn indien het Unierecht het gebruik van dergelijke methoden zou aanmoedigen en tegelijkertijd de rechten zou beperken van justiciabelen die besluiten om een beroep te doen op deze methoden” (§ 41).

Het Hof besluit derhalve dat “artikel 201, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/138 aldus moet worden uitgelegd dat het in deze bepaling bedoelde begrip “gerechtelijke procedure” ook betrekking heeft op een procedure voor gerechtelijke of buitengerechtelijke bemiddeling waarbij een rechterlijke instantie betrokken is of kan zijn, hetzij bij het inleiden van deze procedure hetzij na afloop ervan” (§ 42) en aldus de vrije keuze van de raadsman in bemiddeling vastlegt voor partijen die een beroep willen doen op die alternatieve geschillenbeslechtingsmethode in het kader van een rechtsbijstandverzekering.

Wat betreft de vrije keuze van een advocaat, herinneren we er kort aan dat de FSMA meent dat die vrije keuze o.m. inhoudt dat « de verzekerde het recht heeft zelf de persoon te kiezen die zijn belangen zal verdedigen » en dat het enkel is indien de verzekerde er uitdrukkelijk om verzoekt dat het toegelaten is dat hij «  een advocaat kiest uit een lijst van de verzekeraar of een lijst van de verzekeraar en het schaderegelingskantoor », zonder dat de verzekerde hiertoe kan wordt verplicht[2]. Het Protocolakkoord, afgesloten op 3 november 2011 tussen de bij Assuralia aangesloten rechtsbijstandsverzekeraars, de O.V.B. en de O.B.F.G. voorziet ook dat « de verzekeraar in dat verband slechts een suggestie (doet) wanneer de verzekerde het uitdrukkelijk vraagt »[3]. Ten slotte houdt de vrije keuze van een advocaat ook in dat niet kan worden aanvaard dat een verzekeraar een hogere tussenkomst zou aanbieden of zou verzaken aan de toepassing van een contractuele franchise in het voordeel van de verzekerde die een advocaat kiest in een lijst van op voorhand door de verzekeraar goedgekeurde advocaten. De verzekeraar zou zich anders immers een recht toe-eigenen dat hij net in hoofde van de verzekerde moet vrijwaren.[4]

O.i. moet de vrije keuze van een raadsman in het kader van een bemiddeling op dezelfde manier gewaarborgd worden.

Clémentine Caillet & Emmanuel Jacubowitz, Advocaten en erkende bemiddelaars (Xirius Public)

***