Op maandag 3 december 2018 verscheen het nieuwe “KB EER” in het Belgisch Staatsblad. Dit Koninklijk Besluit lijst de entiteiten binnen de EER op die geviseerd zijn door de Kaaimantaks. Wat is de impact van dit nieuwe "KB EER" op de Franse SCI?

Impact van de Kaaimantaks

De Kaaimantaks, ingevoerd bij Programmawet van 10 augustus 2015 en inmiddels reeds twee keer aangepast, heeft als voornaamste impact dat:

• door toepassing van fiscale transparantie, de inkomsten genoten door zogenaamde “juridische constructies” (bv. een trust, Stiftung, laag belaste vennootschap enz.) fiscaal toegerekend worden aan diens oprichter/aandeelhouder alsof hij deze inkomsten zelf zou hebben genoten, ongeacht of deze inkomsten effectief worden uitgekeerd.
• uitkeringen door een dergelijke juridische constructie belastbaar zijn als dividend (aan het tarief van 30%), tenzij de uitgekeerde activa bestaan uit inkomsten die reeds hun normaal belastingregime hebben ondergaan (doorgaans ingevolge de fiscale transparantie), dan wel bestaan uit initieel overgedragen activa aan de juridische constructie, met dien verstande dat de oudste inkomsten geacht worden geacht éérst te worden uitgekeerd (anterioriteitsregel) en dan pas het initieel “kapitaal”.

Wat met entiteiten binnen de EER?

In principe worden entiteiten die gevestigd zijn binnen de EER niet beschouwd als juridische constructies die onderworpen zijn aan de Kaaimantaks, behoudens in de gevallen bedoeld in het Koninklijk Besluit van 18 december 2015 (B.S., 29 december 2015), dat – naast een tweetal andere categorieën – in de lijst van juridische constructies gevestigd binnen de EER, de zogenaamde hybride vennootschap opneemt “die inkomsten van Belgische oorsprong verkrijgt die niet belastbaar zijn in België, en waarvan de inkomsten krachtens de fiscale wetgeving van het land waar deze vennootschap is gevestigd, worden verondersteld rechtstreeks te zijn behaald of verkregen door de aandeelhouders of vennoten van deze vennootschap”, hierna de juridische constructie van het “hybride type”.

De Franse SCI en het fiscaal translucide regime

De Franse “Société Civile Immobilière” (hierna "SCI") beschikt over rechtspersoonlijkheid en is onderworpen aan een fiscaal translucide regime in Frankrijk, tenzij zij er voor heeft geopteerd om onderworpen te zijn aan de Franse vennootschapsbelasting of zich inlaat met commerciële activiteiten. Het fiscaal translucide regime verschilt van de "fiscale transparantie" in die zin dat de SCI zélf de belastingplichtige is die gehouden is tot het indienen van een aangifte, in eigen naam, ook al is elke vennoot belastbaar op de inkomsten overeenkomstig het gedeelte van de inkomsten van de vennootschap waarop hij recht heeft.

Het fiscaal translucide regime houdt in dat de inkomsten van de SCI, krachtens de fiscale wetgeving van het land waar zij gevestigd is, Frankrijk, geacht worden opbrengsten of ontvangsten te zijn rechtstreeks in hoofde van haar vennoten.

Bijgevolg zou de SCI reeds op vandaag aan de toepassingsvoorwaarden van een juridische constructie van het "hybride type" voldoen indien zij inkomsten van Belgische oorsprong zou genieten, hetgeen echter de facto bijna nooit het geval is omdat SCI’s quasi uitsluitend worden gebruikt voor het aanhouden van Frans onroerend goed. Bijgevolg, is zulke SCI tot nu toe doorgaans niet geviseerd door de Kaaimantaks.

Ontwerp voor aanpassing KB EER (11 juni 2018)

Op 11 juni 2018 werd een ontwerp van aanpassing van het KB EER aan de Raad van State voorgelegd waarvan de inhoud tot gevolg zou hebben dat de SCI’s in de toekomst wel onder de Kaaimantaks zouden vallen, ook ingeval van afwezigheid van inkomsten van Belgische oorsprong.

Dit ontwerp van KB EER wijzigde de definitie van de juridische constructie van het “hybride type” namelijk als volgt:

"Artikel 1.- In afwijking van artikel 2, § 1, 13°, b, tweede lid, van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 en met uitzondering van de gevallen bedoeld in artikel 2, § 1, 13/1 van hetzelfde Wetboek, zijn de in de Europese Economische Ruimte gevestigde en in de hiernavolgende lijst opgenomen vennootschappen, verenigingen, inrichtingen, instellingen of entiteiten, die rechtspersoonlijkheid bezitten, een juridische constructie:

2° een vennootschap die niet in het toepassingsgebied van artikel 29, § 2, van het voormelde Wetboek is begrepen en waarvan de inkomsten door de Staat waar deze vennootschap is gevestigd in hoofde van de vennoten of aandeelhouders wordt belast;"

Voor de Belgische vennoten van Franse SCI’s zou dit eerder een goede zaak zijn geweest daar zij ingevolge de fiscale transparantie van de Kaaimantaks zouden worden geacht zélf de Franse onroerende inkomsten en/of meerwaarden (bij een latere verkoop) te genieten dewelke door toepassing van het Frans-Belgisch verdrag in België vrijgesteld zijn, met progressievoorbehoud, zodat indien zou worden overgegaan tot uitkering door de SCI aan haar vennoten van haar onroerende inkomsten en/of meerwaarden geen taxatie meer zou zijn gevolgd in België door toepassing van artikel 21, eerste lid, 12° WIB, en dit nu net het Belgische Hof van Cassatie in zijn arresten van 29 september 2016 en 21 september 2017 had geoordeeld dat dergelijke uitkeringen, los van de Kaaimantaks, wél belastbaar zijn in België als dividend, ondanks het feit dat reeds belasting werd geheven in Frankrijk op de genoten onroerende inkomsten en/of meerwaarden.

Wijziging van het ontwerp van 11 juni 2018 en publicatie in het Belgische Staatsblad

Het was echter te mooi om waar te zijn. Het ontwerp KB EER werd door het kabinet Financiën aangepast, en na goedkeuring vandaag gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad.

De juridische constructie van het hybride type wordt in het nieuw KB EER als volgt gedefinieerd :

“2° een vennootschap die niet in het toepassingsgebied van artikel 29, § 2, van het voormelde Wetboek is begrepen en waarvan de inkomsten door de Staat of het rechtsgebied waar deze vennootschap is gevestigd in hoofde van de vennoten of aandeelhouders wordt belast.”

Franse SCI’s vallen omwille van hun transluciditeit onder deze definitie maar worden ingevolge niet één maar twee uitzonderingsbepalingen uitgesloten van de toepassing van de Kaaimantaks:

1. Uitsluiting van de Kaaimantaks ingevolge minimale belasting: “De [SCI] is geen juridische constructie indien de door deze vennootschap behaalde of verkregen inkomsten worden onderworpen aan een inkomstenbelasting, krachtens de bepalingen van de wetgeving van de Staat of het rechtsgebied waar deze vennootschap is gevestigd in hoofde van een aandeelhouder of vennoot die een rijksinwoner of een aan de rechtspersonenbelasting onderworpen rechtspersoon is, en indien deze inkomstenbelasting minstens 1 pct. bedraagt van het aan deze aandeelhouder of vennoot toebehorend deel van het belastbaar inkomen van deze vennootschap dat wordt vastgesteld overeenkomstig de regels die van toepassing zijn voor het vestigen van de Belgische belasting op daarmee overeenstemmende inkomsten.”
2. Uitsluiting van de Kaaimantaks ingevolge belasting van de betroffen inkomsten in Frankrijk op basis van het Frans-Belgisch dubbelbelastingsverdrag: “De [SCI] is geen juridische constructie indien het hoofddoel van deze entiteit bestaat uit de uitoefening van een activiteit, die inkomsten genereert die zouden worden vrijgesteld van de Belgische inkomstenbelasting in hoofde van een een rijksinwoner of een aan de echtspersonenbelasting onderworpen rechtspersoon, krachtens een met België gesloten overeenkomst tot het vermijden van dubbele belasting, indien deze rijksinwoner of deze rechtspersoon de door deze entiteit behaalde of verkregen inkomsten rechtstreeks zou hebben behaald of verkregen.”

Aangezien de onroerende inkomsten/meerwaarden van een Franse SCI enerzijds wel degelijk belast worden in Frankrijk in hoofde van de oprichter en dat deze belasting (veel) meer dan 1% bedraagt en anderzijds ingevolge het Frans-Belgisch dubbelbelastingsverdrag slechts in Frankrijk belastbaar zijn, blijft de SCI buiten het schot van de Kaaimantaks.

Dat het zeer specifiek de bedoeling was om SCI’s niet te treffen met de Kaaimantaks wordt tevens meermaals bevestigd in het Verslag aan de Koning.

Conclusie

Franse SCI’s blijven buiten het toepassingsgebied van de Kaaimantaks, ook na aanpassing van het KB EER. Bijgevolg geldt bovenvermelde rechtspraak van het Hof van Casssatie onverkort en zal ingevolge uitkeringen door Franse SCI’s van Frans onroerend inkomen/meerwaarde de facto een dubbele taxatie volgen. Een eerste maal in Frankrijk bij het ontvangen van de onroerende inkomsten/realiseren van meerwaarde en een tweede maal ingevolge de uitkering ervan in België (taxatie als dividend aan het tarief van 30%).

Blijft echter de vraag of de wakkere fiscalist niet kan pogen om aan de hand van de tekst van de wet de rechter te overtuigen dat het herschreven EER KB en het daarbij horende Verslag aan de Koning op onrechtmatige en discriminerende wijze de toepassing van art. 21, eerste lid, 12° WIB aan de SCI-dividenden ontzegt.

Hopelijk zal de (her)negotiatie van het Frans-Belgisch verdrag soelaas bieden aan deze problematiek.

Voor meer informatie, aarzel niet om contact op te nemen met ons.

Gerd D. Goyvaerts – Partner – gerdd.goyvaerts@tiberghien.com

Emilie Van Goidsenhoven – Counsel – emilie.vangoidsenhoven@tiberghien.com

Meer lezen van Tiberghien?