Leeftijdsdiscriminatie komt vaak voor op de arbeidsmarkt. Indien een werkgever u niet aanneemt louter gebaseerd op uw leeftijd, begaat deze mogelijkerwijze een inbreuk op de wetgeving hieromtrent.

Een arrest van het hof van beroep te Gent (bevestiging van een vonnis van de arbeidsrechtbank te Gent[1]) oordeelde dat een grote keukenproducent had gediscrimineerd op grond van leeftijd.

Het betrof een geschil inzake aanwerving. De keukenproducent zocht een verkoper. De heer S. kreeg op zijn sollicitatie als antwoord van de HR-verantwoordelijke van de keukenproducent: “Laat ons zeggen dat je inderdaad het perfecte profiel hebt met uitzondering van uw leeftijd.” De heer S. die werd bijgestaan door Unia vorderde de staking van die leeftijdsdiscriminatie ten aanzien van hem en andere sollicitanten, onder verbeurte van een dwangsom. Zij vorderden ook de aanplakking van de uitspraak in de lokalen van de keukenproducent en de publicatie ervan in De Standaard, De Morgen en Het Laatste Nieuws. Ten slotte vorderde de heer S. een forfaitaire vergoeding gelijk aan zes maanden loon.

De Europese Unie wil, met name in de arbeidsverhoudingen, discriminatie op basis van onder meer leeftijd bestrijden[2]. Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, hierna de ‘Kaderrichtlijn’ genoemd, is in België omgezet in de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, hierna Antidiscriminatiewet[3] genoemd. Die wetten voeren ter bestrijding van de discriminatie niet de enige regels in[4].

Cao nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de werving en selectie van werknemers, laatst gewijzigd door cao nr. 38sexies van 10 oktober 2008, werd algemeen verbindend verklaard door het KB van 11 januari 2009[5]. Artikel 2bis van cao nr. 38 bepaalt dat de aanwervende werkgever sollicitanten onder meer op grond van leeftijd niet mag discrimineren. Dit discriminatieverbod geldt enkel voor de aanwervende werkgever en ten aanzien van de sollicitant[6].

Om het beginsel van de gelijke behandeling van cao nr. 38 uit te breiden tot alle aspecten van een arbeidsrelatie, is in de Nationale Arbeidsraad cao nr. 95 van 10 oktober 2008 gesloten, die elke discriminatie verbiedt, onder andere op grond van het criterium leeftijd[7].

De Antidiscriminatiewet is eveneens van toepassing op alle fasen van het arbeidsproces zoals de werving en selectie (zoals in deze zaak) alsook de uitoefening en beëindiging van de arbeidsovereenkomst[8]. Zowel werknemers als zelfstandigen vallen onder deze wet. De Antidiscriminatiewet bepaalt dat discriminatie op basis van leeftijd verboden is[9]. De Kaderrichtlijn verbiedt, met betrekking tot arbeid en beroep, ook discriminatie op grond van leeftijd[10].

Volgens de Antidiscriminatiewet is directe discriminatie een direct onderscheid op basis van een beschermd criterium dat niet gerechtvaardigd kan worden[11]. In casu heeft de keukenproducent wel degelijk een onderscheid gemaakt op basis van leeftijd. Werkgevers mogen een onderscheid maken op basis van niet-beschermde arbeidsgerelateerde kenmerken die van belang zijn om de geschiktheid van een kandidaat voor een welbepaalde functie te beoordelen, maar dit werd in casu niet aangetoond. Het bedrijf verweerde zich door te verwijzen naar recent slechte ervaringen met oudere werknemers aangezien zij moeite zouden hebben met softwareprogramma’s en afhaken bij opleidingen.

Volgens het Arbeidshof[12] maakt de keukenproducent een direct onderscheid op grond van leeftijd gesteund op algemeenheden en stereotypen.

Artikel 10, lid 1 Kaderrichtlijn bepaalt dat de bewijslast wordt gedeeld. De sollicitant moet bewijzen dat een discriminerende handeling zich heeft voorgedaan. Dit levert een vermoeden van discriminatie op hetgeen de keukenproducent moet weerleggen[13]. Eveneens is er op grond van artikel 28, § 1 Antidiscriminatiewet een omkering van bewijslast wanneer de eiser feiten aanvoert die het bestaan van een discriminatie doen vermoeden[14]. De Belgische rechtspraak blijkt zeer wisselvallig. In bepaalde gevallen lijkt zij vrij strenge eisen te stellen aan het door de benadeelde van een vermeende discriminatie te leveren bewijs van feiten die een discriminatie kunnen doen vermoeden. In andere gevallen aanvaardde de rechter zeer snel een vermoeden van discriminatie[15].

Het Arbeidshof bevestigt dat door de sollicitant feiten werden aangevoerd die minstens het bestaan van directe discriminatie op grond van het beschermde criterium leeftijd kunnen doen vermoeden.

Vervolgens is het aan de keukenproducent om aan te tonen dat er geen discriminatie is geweest en dus het beginsel van de gelijke behandeling niet geschonden werd of dat de ongelijke behandeling te rechtvaardigen is[16]. Enerzijds zou de keukenproducent kunnen aantonen dat de sollicitant zich niet in een vergelijkbare situatie bevindt of dat het verschil in behandeling gebaseerd is op een objectieve factor die niet verbonden is met de beschermingsgrond en anderzijds dat het verschil in behandeling een objectief gerechtvaardigde en evenredige maatregel is[17].

De twee mogelijke rechtvaardigingsgronden van direct onderscheid zijn – ofwel dat dit onderscheid objectief en redelijk gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen om dat doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn[18] – ofwel dat een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste geldt die berust op een legitieme doelstelling en evenredig is ten aanzien van deze nagestreefde doelstelling[19].

Het Arbeidshof volgt de redenering van de eerste rechter. Het niet uitnodigen van de sollicitant voor een gesprek, ingevolge zijn leeftijd, wordt volgens het Arbeidshof niet objectief en redelijk gerechtvaardigd door een legitiem doel, omdat volgens de visie van de keukenproducent het enkel of voornamelijk de oudere sollicitanten zijn die problemen hebben met softwareprogramma’s en/of voortijdig afhaken bij opleidingen. Hierdoor maakt de keukenproducent een direct onderscheid op grond van leeftijd gesteund op algemeenheden en stereotypen dat neerkomt op een daad van directe discriminatie.

Op verzoek van het slachtoffer van de discriminatie, van Unia, van een van de belangenverenigingen of het openbaar ministerie stelt de voorzitter van de rechtbank het bestaan vast van een overtreding van de wet en beveelt hij de staking ervan[20]. Het beoordelingscriterium is de mogelijkheid tot herhaling in de toekomst van de discriminerende handeling[21]. Het is toegelaten een vordering tot staking uit te spreken in de mate dat deze de bedoeling heeft om een illegale praktijk te onderdrukken en niet een handeling in het bijzonder[22]. Het Hof van Cassatie bevestigt het achterliggende idee van het ‘risico op herhaling’ van een discriminerende handeling[23].

Het Arbeidshof beveelt de staking van het discriminerende aanwervingsbeleid zowel ten aanzien van de heer S. als ten aanzien van elke andere sollicitant. Indien de keukenproducent een andere kandidaat op grond van leeftijd discrimineert, is zij aan Unia een dwangsom van 1.000 euro per dag verschuldigd.

De keukenproducent is niet verplicht de sollicitant bij aanwezigheid van een discriminerende handeling aan te werven. Deze verplichting zou in strijd zijn met de restrictieve bevoegdheid van de rechter, de wilsautonomie van de partijen alsook de ontslagbevoegdheid van de werkgever[24].

Ten slotte werd er een forfaitaire schadevergoeding voor materiële en morele schade van zes maanden brutoloon gevorderd[25]. Het Arbeidshof kent de vordering toe, maar volgt de berekeningswijze van de sollicitant niet. Een schadevergoeding ex aequo et bono van 25.000 euro wordt toegekend. Op grond van artikel 20, § 3 Antidiscriminatiewet moest men de uitspraak gedurende een maand aanplakken in de onderneming, maar de publicatie in de kranten werd afgewezen.

In een andere interessante zaak op 26 november 2019 beval de voorzitter van de Nederlandstalige arbeidsrechtbank te Brussel het overheidsbedrijf het overheidsbedrijf dat het luchtverkeer regelt om haar discriminerende handeling te staken. Enkel kandidaten die jonger zijn dan 25 jaar werden toegelaten tot de selectie en opleiding van luchtverkeersleiders[26]. Volgens de voorzitter was er geen rechtvaardigingsgrond voor de discriminatie op grond van leeftijd. ‘Situationeel overzicht’ is een vereiste voor de functie van luchtverkeersleider. Volgens het overheidsbedrijf heeft de leeftijd een negatieve invloed op dat overzicht, zodat het in se niet onverenigbaar is met het discriminatieverbod dat zij een maximumleeftijd hanteert.

De voorzitter achtte de argumenten van het overheidsbedrijf niet bewezen[27]. De veiligheid van het luchtverkeer is weliswaar een legitieme doelstelling, maar de daarop berustende beroepsvereiste van het situationeel overzicht rechtvaardigt niet het instellen van de lage leeftijdsgrens. De voorzitter beveelt de staking van het beleid om enkel kandidaten jonger dan 25 jaar toe te laten en dat onder verbeurte van een dwangsom en van 500 euro per nieuw vastgestelde overtreding en dit per dag dat de overtreding duurt. Zij veroordeelt het overheidsbedrijf tevens tot betaling van een beschermingsvergoeding gelijk aan zes maanden loon aan zeven kandidaten die afgewezen waren vanwege hun leeftijd[28].

De Antidiscriminatiewet heeft een ruim toepassingsgebied. In de context van de arbeidsverhoudingen kunnen de feiten het bestaan van een directe discriminatie doen vermoeden. De werkgever moet dan het tegenbewijs leveren. Indien een directe discriminatie in hoofde van de werkgever op grond van leeftijd aanwezig is, is de stakingsvordering relevant zolang het niet uitgesloten is dat deze handeling in de toekomst herhaald wordt. Een verplichting voor de werkgever om de sollicitant aan te nemen geldt echter niet. Een forfaitaire schadevergoeding kan worden gevorderd alsook de publicatie in de kranten en/of de lokalen van het bedrijf. Als bedrijf dient u aandacht te besteden aan een leeftijdsbewust personeelsbeleid waarbij maatregelen worden genomen om oudere werknemers in dient te nemen of langer aan het werk te houden.

Studio Legale

[1][1] Arbrb. Gent (afd. Roeselare) 2 mei 2016.

[2] L. VERMEULEN, Discriminatie in arbeidsrelaties 2.0, Mortsel, Intersentia, 2020, 181.

[3] BS 30 mei 2007.

[4] L. VERMEULEN, Discriminatie in arbeidsrelaties 2.0, Mortsel, Intersentia, 2020, 181.

[5] BS 4 februari 2009.

[6] J. CHRISTIAENS, “Leeftijdsdiscriminatie tijdens de selectieprocedure”, Soc.Kron. 2018, 183.

[7] Cao nr. 95 van de Nationale Arbeidsraad, 10 oktober 2008, KB 11 januari 2009, BS 4 februari 2009

[8] Art. 5, § 2 Antidiscriminatiewet.

[9] Art. 4, 4° Antidiscriminatiewet.

[10] Art. 12 Kaderrichtlijn.

[11] Art. 7 Antidiscriminatiewet.

[12] Arbh. Gent (afd. Brugge) 13 juni 2017, Soc.Kron. 2018, 208.

[13] J. CHRISTIAENS, “Leeftijdsdiscriminatie tijdens de selectieprocedure”, Soc.Kron. 2018, 184.

[14] L. VERMEULEN, Discriminatie in arbeidsrelaties 2.0, Mortsel, Intersentia, 2020, 28.

[15] L. VERMEULEN, Discriminatie in arbeidsrelaties 2.0, Mortsel, Intersentia, 2020, 36.

[16] J. CHRISTIAENS, “Leeftijdsdiscriminatie tijdens de selectieprocedure”, Soc.Kron. 2018, 184.

[17] J. CHRISTIAENS, “Leeftijdsdiscriminatie tijdens de selectieprocedure”, Soc.Kron. 2018, 184.

[18] Art. 7 Antidiscriminatiewet en art. 6, 1. Kaderrichtlijn.

[19] Art. 6, 1., lid 2 Kaderrichtlijn en art. 11, § 1 Antidiscriminatiewet.

[20] Art. 20, § 1 Antidiscriminatiewet. Zie voor een uitgebreide bespreking G. CLOSSET-MARCHAL en J.-F. VAN DROOGHENBROECK, “L’action en cessation en matière de discriminations” in C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROECK (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, Brugge, die Keure, 2008, 363 e.v.

[21] J. CHRISTIAENS, “Leeftijdsdiscriminatie tijdens de selectieprocedure”, Soc.Kron. 2018, 185.

[22] D. DE PRINS, S. SOTTIAUX en J. VRIELINK, Handboek Discriminatierecht, Mechelen, Kluwer, 2005, 540-541.

[23] Cass. 27 juni 2005, RW 2005-6, nr. 20, 787.

[24] Arbrb. Brussel 28 augustus 2009, A.R. nr. 292.

[25] Art. 18, § 2 Antidiscriminatiewet.

[26] Vz. Arbrb. Brussel (Nl.) 26 november 2019, www.unia.be.

[27] I. VAN HIEL, “Luchtverkeerdienst skeyes moet leeftijdsdiscriminatie stake”, DJK 2019, nr. 400, 2; L. VERMEULEN, Discriminatie in arbeidsrelaties 2.0, Mortsel, Intersentia, 2020, 257-8.

[28] L. VERMEULEN, Discriminatie in arbeidsrelaties 2.0, Mortsel, Intersentia, 2020, 258.