Recent heeft het hof van beroep van Gent zich gebogen over de kwestie wat de impact is van een aandelentransactie op de vraag of een vennootschap al dan niet een kleine vennootschap is in fiscalibus. Eerder hebben de Commissie voor Boekhoudkundige Normen en de rulingdienst zich al uitgesproken over deze aangelegenheid. Deze vraagstelling heeft zijn belang in fiscalibus: zo is het aanleggen van een liquidatiereserve voorbehouden terrein voor kleine vennootschappen.

Kleine vennootschap in fiscalibus

In artikel 2, § 5, c) bis WIB92 vinden we terug hoe het begrip kleine vennootschap in fiscalibus moet worden begrepen: enigerlei vennootschap die op grond van artikel 1:24, §1 tot 6 van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV) als kleine vennootschap wordt aangemerkt.

Artikel 1:24, §1 WVV definieert kleine vennootschappen als vennootschappen met rechtspersoonlijkheid die op balansdatum van het laatst afgesloten boekjaar, niet meer dan één van de volgende criteria overschrijden:

Onder §4 van hetzelfde artikel wordt hieraan toegevoegd dat ingeval de opbrengsten die voortspruiten uit het gewoon bedrijf van een vennootschap voor meer dan de helft bestaan uit opbrengsten die niet aan de omschrijving beantwoorden van de post ‘omzet’, dan voor de toepassing van §1 onder omzet wordt verstaan: het totaal van de bedrijfs- en financiële opbrengsten, met uitsluiting van de niet-recurrente opbrengsten. Deze bepaling heeft zijn bijzonder belang voor holdingvennootschappen.

Onder §6 van hetzelfde artikel wordt hieraan toegevoegd dat ingeval de vennootschap met één of meer andere vennootschappen verbonden is als bedoeld in artikel 1:20, de criteria inzake omzet en balanstotaal worden berekend op geconsolideerde basis. Wat het criterium aantal werknemers betreft wordt het aantal werknemers van de betrokken vennootschappen samengeteld.

In artikel 1:24, §2 van het WVV wordt de zogenaamde consistentieregel geformuleerd: wanneer meer dan één van de criteria wordt overschreden of niet meer worden overschreden, heeft dit slechts gevolgen wanneer zich dat gedurende twee achtereenvolgende boekjaren voordoet. De gevolgen gaan in dat geval in vanaf het boekjaar dat volgt op het boekjaar gedurende hetwelk meer dan één van de criteria voor de tweede keer werden overschreden of niet meer werden overschreden.

In haar advies 2017/10 van 19 april 2017 benadrukt de Commissie voor Boekhoudkundige Normen dat voor de beoordeling van de grootte van een vennootschap de verbondenheid principieel moet worden beoordeeld op balansdatum van het betrokken boekjaar. Indien een wijziging van de verbondenheid heeft plaatsgevonden tijdens het betrokken boekjaar, heeft dit aldus gevolgen voor de wijze waarop de groottecriteria voor deze vennootschap moeten worden beoordeeld voor dat boekjaar. Indien een vennootschap op balansdatum niet verbonden is, vindt de toetsing van de groottecriteria, ook voor de voorgaande jaren, plaats op enkelvoudige basis.

Beoordeling kleine vennootschap bij verbonden ondernemingen

Verbonden ondernemingen mits controlebevoegdheid

Artikel 1:20 WVV bepaalt dat vennootschappen geacht worden met elkaar verbonden te zijn ingeval de ene vennootschap een controlebevoegdheid uitoefent over de andere vennootschap. De eerste vraag wordt bijgevolg wat onder controle over een vennootschap wordt verstaan.

Blijkens artikel 1:14 WVV wordt onder controle verstaan de bevoegdheid in rechte of in feite om een beslissende invloed uit te oefenen op de aanstelling van de meerderheid van bestuurders of op de oriëntatie van het beleid.

Om de controlebevoegdheid vast te stellen wordt de onrechtstreekse bevoegdheid via een dochtervennootschap bij de rechtstreekse bevoegdheid geteld.

De controle is in rechte en wordt onweerlegbaar vermoed in volgende gevallen:

1. Wanneer ze blijkt uit het aanhouden van de meerderheid van de stemrechten verbonden aan de aandelen van de vennootschap.
2. Wanneer een aandeelhouder het recht heeft de meerderheid van de bestuurders te benoemen of te ontslaan.
3. Wanneer een vennootschap krachtens de statuten of een met de vennootschap gesloten overeenkomst over de controlebevoegdheid beschikt.
4. Ingeval van gezamenlijke controle. Onder gezamenlijke controle wordt verstaan de controle die een beperkt aantal aandeelhouders samen uitoefenen, wanneer zij overeengekomen zijn dat beslissingen over de oriëntatie van het beleid niet zonder hun gemeenschappelijke instemming kunnen genomen worden.

De controle is in feite wanneer ze voortvloeit uit andere factoren en wordt op weerlegbare wijze vermoed wanneer een aandeelhouder op de voorlaatste en de laatste algemene vergadering de meerderheid van de stemrechten heeft uitgeoefend.

Verbonden ondernemingen mits deel uitmakend van een consortium

Ook worden vennootschappen geacht verbonden te zijn als ze een consortium vormen. Onder consortium wordt blijkens artikel 1:19 WVV verstaan de situatie waarbij vennootschappen die geen dochtervennootschappen zijn van elkaar, noch dochtervennootschappen van één en dezelfde vennootschap zijn, onder centrale leiding staan.

Deze vennootschappen worden onweerlegbaar vermoed onder centrale leiding te staan:

• Wanneer de centrale leiding voortvloeit uit tussen de vennootschappen gesloten overeenkomsten.
• Wanneer hun bestuursorganen voor de meerderheid uit dezelfde personen bestaan.
• Wanneer een bestuurder van een vennootschap een rechtspersoon is, zal deze laatste een vaste vertegenwoordiger benoemen die belast is met de uitvoering van de bestuursopdracht in naam en voor rekening van de rechtspersoon. De Commissie voor Boekhoudkundige Normen benadrukt in haar advies 2022/09 dat deze vaste vertegenwoordiger uitsluitend de rechtspersoon zal vertegenwoordigen zonder dat er sprake is van indeplaatsstelling. Het wettelijk vermoeden wordt niet toegepast op de vaste vertegenwoordiger zelf.

Vennootschappen worden weerlegbaar vermoed onder centrale leiding te staan wanneer de meerderheid van de stemrechten worden gehouden door dezelfde personen.

Kleine vennootschappen in het licht van de consistentieregel

Zoals hoger reeds aangehaald houdt de consistentieregel in dat de criteria omzet, balanstotaal en aantal voltijdse equivalenten moeten beoordeeld aan de hand van de twee voorafgaande boekjaren. Dat vertragend effect houdt in dat een vennootschap haar statuut van kleine vennootschap pas verliest als zij twee opeenvolgende boekjaren meer dan één van de criteria overschrijdt en dat een grote vennootschap pas klein wordt als zij twee opeenvolgende boekjaren niet meer dan één van de criteria overschrijdt.

De Commissie voor Boekhoudkundige Normen (CBN) stelt, zoals hoger aangehaald, in haar advies nr. 2017/10 van 19 april 2017 dat ingeval een vennootschap op balansdatum niet langer verbonden is, de toetsing van de criteria, ook voor de voorgaande jaren, op enkelvoudige basis dient te gebeuren en dus niet op geconsolideerde basis.

Ook de rulingdienst is eenzelfde mening toegedaan en heeft reeds diverse rulings afgeleverd in die zin met verwijzing naar het CBN-advies (zie o.m. ruling nr. 2020.0654, 5 mei 2020 en nr. 2020.2269, 2 februari 2021).

Recent heeft ook het hof van beroep van Gent zich in een arrest van 19 september 2023 uitgesproken over deze aangelegenheid. Het hof van beroep meent vooreerst dat het CBN-advies op fiscaal vlak niet bindend is en niet kan ingaan tegen de fiscale wetgeving. In de volgend overwegingen sluit het hof zich aan bij de zienswijze van de rulingdienst en de CBN. Het hof is van oordeel dat deze zienswijze het meest in de lijn ligt met de bedoeling van de wetgever en het "denk eerst klein"- principe dat bij de invoering van de wetgeving werd nagestreefd.

Moraal van het verhaal: ingeval een grote vennootschap een belangrijke meerwaarde realiseert bij de verkoop van de participatie in haar dochtervennootschap, is zij voor dat boekjaar niet langer verbonden met haar dochtervennootschap. Dit maakt meteen dat de vennootschap kan kwalificeren als een kleine vennootschap in fiscalibus: de criteria worden immers niet langer op geconsolideerde basis berekend, maar enkel in hoofde van de vennootschap zelf. Dit opent meteen de mogelijkheid om een liquidatiereserve aan te leggen ten belope van de gerealiseerde meerwaarde!

Jan Sandra

Volg ook onze IMPOSTO Tax Talks, ook op LinkedIn