Collaborer avec un prestataire de services indépendant ou préférer employer quelqu'un ? Il est de plus en plus fréquent que les entreprises fassent appel à des prestataires de services externes pour des projets (temporaires) ou certaines missions. Cela se fait soit en faisant exécuter les services par des employés du prestataire de services (par exemple, comme dans le cas du « facility » management), soit par un professionnel indépendant qui exécute lui-même les services en raison de ses compétences ou connaissances spécifiques (par exemple, en tant que freelance).

Travailler avec un prestataire de services a certainement ses avantages, mais il y a un certain nombre de choses auxquelles vous devez faire attention afin d'éviter les mauvaises surprises. Après tout, les conséquences économiques sont importantes.

Dans cet article, nous examinons un certain nombre de formes de collaboration, ainsi que leurs avantages et leurs risques.

Le faux travail indépendant : la requalification en contrat de travail

Il n'existe pas de règles spécifiques pour la collaboration avec les indépendants. En principe, les parties déterminent elles-mêmes la manière dont elles vont coopérer dans le cadre du travail indépendant. Le principe qui est appliqué est que la volonté des parties a force de loi. Ce principe est inscrit dans la loi sur les relations de travail et est conforme aux arrêts de la Cour de cassation.

La volonté commune des parties est importante, mais pas toujours décisive.

La loi sur les relations de travail stipule explicitement qu'en cas de contradiction entre la qualification que les parties elles-mêmes ont donnée à la collaboration, d'une part, et la qualification telle qu'elle ressort de la manière effective dont les parties collaborent, d'autre part, cette dernière qualification « effective » prévaut.

La jurisprudence fait donc primer la situation de fait sur la situation de droit. Ce n'est donc pas parce que les parties ont explicitement stipulé que l'exécuteur d'une mission sera un indépendant que la voie est libre. Ce ne sera pas la première fois que l'entrepreneur indépendant prétendra par la suite (même après de nombreuses années de bons et loyaux services) qu'il ne travaillait pas réellement en tant qu'indépendant mais en tant que salarié, avec toutes les conséquences (économiques) pour le donneur d'ordre. Il est donc important que le travailleur indépendant soit réellement capable de travailler de manière indépendante.

Selon la loi sur les relations de travail, les éléments importants qui sont pris en compte sont les suivants :

• le travailleur indépendant est libre d'organiser son temps de travail et de travailler comme il l'entend et ;
• le client n'a pas la possibilité d'exercer un contrôle hiérarchique. En fait, il s'agit de la distinction traditionnelle entre une relation de travail indépendante et une relation de travail : le droit d'une partie (l'employeur) d'exercer une autorité sur l'autre (l'employé).

Toutefois, cela n'exclut pas le droit du client de vérifier si le résultat de la mission du prestataire de services indépendant correspond à ce que les parties ont convenu. Cela ne signifie pas que le donneur d'ordre peut interférer dans la manière dont le travailleur indépendant effectue son travail. S'il le fait, il court le risque que la coopération soit requalifiée en relation de travail.

Lorsqu'une relation de travail indépendante est requalifiée en relation employé-employeur, le donneur d'ordre en supporte toutes les conséquences, tandis que le travailleur indépendant ne supporte aucun risque. Le client sera alors responsable du paiement des cotisations de sécurité sociale pendant une période maximale de trois ans. Il s'agit des cotisations tant patronales que salariales (ces dernières ne pouvant être réclamées au salarié), des majorations fixes, des intérêts et, en outre, d'une éventuelle créance du travailleur indépendant lui-même – qui peut alors officiellement se qualifier de salarié – et ce, non seulement pour une éventuelle indemnité de licenciement, mais aussi pour des montants auxquels il avait droit en tant que salarié pendant toute la période de collaboration/de travail (cf. pécule de vacances, indemnité de congés payés, avantages découlant de conventions collectives de travail, primes de fin d'année, adaptations salariales, etc.)

Dans ce cas, ce n'est pas seulement l'entrepreneur indépendant qui peut poser problème, mais aussi l’ONSS et l'Inspection sociale, qui peuvent, de leur propre initiative, contrôler la collaboration entre le client et l'indépendant.

Dans certains cas, la collaboration via une société de gestion ne permet pas non plus de résoudre le problème. Il est donc extrêmement important de faire attention à la manière dont vous traitez avec votre client ou prestataire de services indépendant.

Détachement interdit de travailleurs : comme vos propres travailleurs

Le deuxième scénario qui mérite une attention particulière est la mise à disposition interdite de travailleurs.

Dans ce scénario, il existe un risque que les travailleurs de votre prestataire de services (externe) qui fournissent les services convenus dans votre entreprise soient considérés comme vos propres travailleurs.

Le détachement de travailleurs est interdit par le droit du travail belge, sauf dans des situations très spécifiques comme le travail temporaire. Cette interdiction de principe réside dans la loi sur le travail temporaire. Cette interdiction stipule que toute activité qui consiste à mettre des travailleurs à la disposition des utilisateurs est interdite.

Le détachement est l'activité par laquelle un employeur prête des travailleurs permanents ou contractuels à des utilisateurs, qui exercent une autorité partielle ou totale sur le travailleur mis à sa disposition. L'élément crucial de l'évaluation est donc l'autorité de l'employeur. Il y a détachement (interdite) à partir du moment où l'utilisateur exerce, même partiellement, l'autorité d'employeur. L'autorité de l'employeur implique la possibilité de donner des instructions et de superviser le travailleur du prestataire de services.

Comme seule une partie de la délégation de pouvoir de l'employeur suffit pour cette qualification, la situation dans laquelle le prestataire de services-employeur et l'entreprise-utilisateur partagent (même sporadiquement) le pouvoir, peut donner lieu à une situation de détachement (interdit) d'un salarié.

C'est le cas, par exemple, lorsque l'entreprise-utilisateur peut donner des instructions directes, juger de la promotion ou des salaires, imposer des sanctions, déterminer les horaires de travail, être obligé d'assister à des réunions internes, etc.

Les sanctions concernées sont :

• la nullité du contrat de travail initial ;
• la conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée avec l'entreprise utilisatrice et ;
• la responsabilité solidaire de l'employeur d'origine et de l'utilisateur de l'entreprise pour le paiement des cotisations de sécurité sociale, des rémunérations, des indemnités et autres prestations relevant du nouveau contrat de travail.

En outre, le détachement interdit est sanctionné par le droit pénal et administratif (niveau de sanction 3).

Il pourrait vous arriver, en tant qu'entreprise, de mettre en place un partenariat avec un prestataire de services externe, qui est aussi en partie votre fournisseur, les employés du prestataire de services fournissant des services dans votre entreprise dans le cadre du partenariat et ce dernier faisant faillite… La question se pose alors de savoir qui est l'employeur ? Vous ou votre fournisseur de services ? Les travailleurs qui ont perdu leur emploi à la suite de la faillite peuvent prétendre que vous êtes le véritable employeur en raison de la prétendue qualité d'employeur (partiel) avec toutes ses conséquences (cf. cotisations de sécurité sociale, indemnités de licenciement, rémunération, paiements du contrat de travail, etc.). Il est probable que vous soyez tenu conjointement et solidairement responsable de l'indemnisation de ces employés.

Une zone grise ou une collaboration hybride : quid du « portage salarial » ?

Dans certains secteurs, notamment dans le secteur culturel, une forme de coopération appelée « portage salarial » est souvent utilisée (par exemple par les artistes, les réalisateurs, les designers, les créatifs, etc.).

Le portage salarial est une forme d'organisation du travail qui permet à une personne qualifiée (généralement indépendante) d'effectuer une mission auprès d'une entreprise en toute indépendance, tout en bénéficiant de la protection sociale d'un salarié. Il s'agit d'une relation de travail triangulaire, dans laquelle trois parties sont liées par le biais de trois contrats : le travailleur individuel (ou porté), la société de portage et l'utilisateur.

Étant donné que de nombreuses personnes dans ce secteur sont généralement des travailleurs indépendants, ce qui implique souvent des obligations administratives combinées à des missions peu fréquentes, elles choisissent souvent de rejoindre une « société de portage », généralement une coopérative, dans laquelle le travailleur indépendant participe à cette entreprise (devient un actionnaire de la coopérative) et reçoit en même temps un contrat de travail avec la coopérative, mais continue à travailler de manière « autonome » en tant que travailleur indépendant. Donc, dans les faits, cette personne est un indépendant et légalement un travailleur salarié. En échange, ce travailleur indépendant reçoit un salaire par le biais de la coopérative, son donneur d'ordre paie directement à la coopérative et son administration est prise en charge par la coopérative (moyennant paiement, bien sûr). Souvent, ces personnes continuent également à travailler pour le même donneur d'ordre (sur une base permanente), ce qui signifie qu'elles peuvent donner l'impression d'être un travailleur de ce donneur d'ordre. Cela est également avantageux pour ce dernier, car le coût pour lui est considérablement moins élevé que si cette personne devenait un salarié permanent.

S'agit-il également d'une forme de détachement interdite ?

Oui, il s'agit bien d'une forme détachement. Une chose est sûre : il existe de nombreux points d'interrogation concernant la qualification et la légalité de cette forme de collaboration. Outre la question de la qualification et de la légalité, on peut également s'interroger sur les conséquences juridiques du mécanisme du portage salarial. Cette relation triangulaire a des conséquences dans le domaine du droit du travail, du droit de la sécurité sociale, du droit fiscal et du droit de la responsabilité. En France, cette forme de collaboration est très strictement réglementée, voire interdite dans certains secteurs.

Conclusion

Il est très important que les formes de collaboration susmentionnées soient abordées avec prudence, afin que la situation réelle corresponde toujours à la situation juridique convenue. Si ce n'est pas le cas, vous risquez de vous retrouver embarqué dans un jeu de « oui/non » qui peut parfois se solder par un fiasco financier.

Heureusement, tout n'est pas si sombre, car la partie qui prétend qu'il y a une fausse indépendance ou un détachement interdit doit être en mesure de le prouver.

Leila Mstoian, avocat partner Seeds of Law