Le 26 mars 2021, la Commission européenne a publié des nouvelles orientations sur l'application du mécanisme de renvoi prévu par l'article 22 du règlement européen sur les concentrations. Ces nouvelles orientations permettent aux États membres de soumettre à l'appréciation de la Commission européenne les transactions qui n’atteignent pas les seuils nationaux de chiffres d'affaires. Dans cet article, nous examinons de plus près ces nouvelles orientations ainsi que leur impact.

Une concentration, c’est quoi ?

Une concentration est réalisée lorsqu’il y a un changement durable de contrôle au sein de l’entreprise :

• soit, à la suite de la fusion de deux ou de plusieurs entreprises (ou parties de telles entreprises) précédemment indépendantes ;
• soit, à la suite de l’acquisition, par une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou par une ou plusieurs entreprises, du contrôle direct ou indirect de l'ensemble ou de parties d'une ou plusieurs autres entreprises, que ce soit par prise de participations au capital ou achats d’éléments d'actifs, contrat ou tout autre moyen.

Le changement durable de contrôle implique la possibilité d’exercer une influence décisive sur l'activité d'une entreprise.

Une concentration se produit donc lorsque deux entreprises décident de fusionner, lorsqu’une acquisition est exécutée, ou lorsque deux entreprises créent une entreprise commune (« Joint Venture »).

Une concentration peut avoir de nombreuses conséquences. Par exemple, elle peut viser des objectifs industriels ou commerciaux menant au développement de nouveaux marchés et produits au profit des consommateurs. D’autre part, certaines fusions peuvent entraver le bon fonctionnement du marché par une augmentation des prix, voire causer le blocage de certains marchés.

Les États membres peuvent notifier les concentrations

Afin de protéger le marché intérieur des effets permanents des distorsions de la concurrence, l'Union européenne avait créé un système de notification et de contrôle des concentrations.

Il est de l’intérêt des États membres que les concentrations susceptibles d’entraîner des distorsions de la concurrence ou d’entraver le bon fonctionnement du marché intérieur, soient notifiées.

Les concentrations qui atteignent certains seuils nationaux de chiffres d'affaires doivent être examinées par l'autorité nationale de la concurrence (dans notre pays, l'Autorité Belge de la Concurrence, en abrégé ABC). Cela signifie que les fusions qui n’atteignent pas ces seuils nationaux de chiffres d'affaires ne peuvent pas faire l'objet d'un examen, ne doivent pas être notifiées et ne requièrent pas l'autorisation de l'autorité nationale de la concurrence ni de la Commission européenne.

Mais attention, les nouvelles orientations de la Commission introduisent des modifications importantes.

Dorénavant, les États membres pourront aussi soumettre à l'appréciation de la Commission les fusions qui n’atteignent pas les seuils nationaux de chiffres d'affaires.

Les États membres pourront demander à la Commission d'examiner toute concentration qui affecte le commerce entre États membres et menace d'affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des États membres qui formulent cette demande.

Avec ces orientations, la Commission a décidé d'adopter une interprétation différente de l'article 22 du Règlement européen sur les concentrations, permettant ainsi à chaque État membre de soumettre également à l’approbation de la Commission les opérations de concentration qui n’atteignent pas les seuils de compétence nationale.

Il ne s'agit pas d'un nouvel article ou de la modification d'un article existant. La Commission ne fait qu’adopter une nouvelle interprétation du règlement européen sur les concentrations.

Pourquoi cette extension du contrôle des concentrations ?

On peut se demander pourquoi cette nouvelle interprétation était nécessaire.

Il semblait être évident que les concentrations qui n’atteignent pas les seuils nationaux de chiffres d'affaires n’étaient pas susceptibles d’affecter le commerce entre les États membres, et certainement pas de fausser la concurrence dans le marché intérieur.

Mais rien n’est plus faux.

Les résultats de l'évaluation de la Commission ont démontré qu'un certain nombre d'opérations impliquant des entreprises avec un faible chiffre d'affaires mais avec un potentiel concurrentiel important dans le marché intérieur, n'ont pas été évaluées ni par la Commission ni par les États membres. Par conséquent, ces transactions – qui n’atteignent pas les seuils nationaux de chiffres d'affaires – passent à travers les mailles du filet.

La nouvelle interprétation a été conçue pour encourager l’usage du mécanisme de renvoi prévu par l'article 22 du règlement européen. En contrôlant davantage les concentrations, les distorsions de la concurrence au sein du marché intérieurs peuvent être évitées.

On observe une nette tendance à la concentration des entreprises qui jouent, ou qui sont susceptibles de jouer un rôle concurrentiel important sur les marchés, tout en générant peu ou pas de chiffre d'affaires au moment de la fusion.

On parle ainsi, par exemple, des acquisitions dites « acquisitions meurtrières » ou « killer-acquisitions ». Ce terme désigne généralement des concurrents établis qui acquièrent des entreprises innovantes, telles que des start-ups, dotées d'un fort potentiel concurrentiel mais dont le chiffre d'affaires est faible ou inexistant aux premiers stades de leur développement, et cela afin d'éviter toute concurrence potentielle.

On observe également des concentrations dans les secteurs numérique, pharmaceutique et biologique impliquant des entreprises concurrentes et innovantes, susceptibles de fausser la concurrence et d’entraver le bon fonctionnement du marché intérieur, sans pour autant être soumises aux obligations de notification et de contrôle.

On risque ainsi de passer à côté de certaines innovations importantes qui pourraient être bénéfiques à l'intérêt public mais préjudiciable pour un concurrent établi.

Ces concentrations, susceptibles d’avoir un impact important sur la concurrence, mais qui n’atteignent pas les seuils nationaux de chiffres d'affaires, peuvent désormais être renvoyées pour examen à la Commission.

Quelles concentrations peuvent être renvoyés à la Commission ?

Afin de faciliter la tâche de la Commission, les orientations décrivent de manière détaillée les situations qui peuvent faire l'objet d'un renvoi à la Commission, et ce même lorsqu'il n’est pas nécessaire de notifier l'opération en vertu du droit de l'État membre ou des États membres requérants.

Elles définissent également les critères que la Commission peut prendre en compte pour décider d'accepter ou non de tels renvois.

Il s'agit notamment des opérations où le chiffre d'affaires d'au moins une des entreprises concernées ne reflète pas son potentiel concurrentiel actuel ou futur. Il peut s'agir d'une start-up ou d'un nouveau concurrent avec un potentiel concurrentiel important ou un élément innovateur.

Il peut également s'agir d'une force concurrentielle majeure, réelle ou potentielle, ou d'une entreprise ayant accès à des actifs importants du point de vue de la concurrence ou dont les produits ou services sont des éléments ou des composants importants pour d'autres industries.

Conséquences et conclusion des nouvelles orientations

À la suite de la nouvelle interprétation de l'article 22 du règlement européen sur les concentrations exposée par les orientations du 26 mars 2021, la Commission européenne sera en mesure de contrôler les concentrations même lorsque celles-ci n’atteignent pas les seuils nationaux de chiffres d'affaires.

Les nouvelles orientations de la Commission européenne ont, de toute évidence, des conséquences importantes. Les entreprises doivent être vigilantes et tenir compte de ces nouvelles orientations lors de la préparation et exécution d’une transaction.

Concrètement, cela veut dire qu'une analyse détaillée sur la concurrence devient de plus un plus importante. Il devient donc indispensable de tenir compte d'un éventuel contrôle de la Commission européenne lors de la réalisation d’une concentration, même si les seuils de chiffres d'affaires européens et nationaux ne sont pas atteints.

Sara Ataei – Leo Peeters, Seeds of Law