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Siège réel d’une holding de droit étranger: la préparation est d’argent, la décision est d’or

Écrit par Tiberghien

Le 23 novembre 2017, la cour d’appel de Bruxelles a rendu un arrêt statuant sur le fait que le siège réel d’une holding de droit luxembourgeois était, pour les exercices comptables 2004 à 2006 inclus, sis au Luxembourg et non en Belgique contrairement à ce qu’argumentait l’administration fiscale. La cour confirme ainsi la décision du tribunal de première instance de Bruxelles qui avait jugé que la société n’était imposable qu’au Luxembourg.

La holding avait été constituée avec comme objet social le financement des activités d’une société du groupe. En outre, sans que cela n’ait été contesté, la holding avait été constituée au Luxembourg à des fins fiscales (100% d’exemption pour participation et report du solde aux exercices subséquents).

La loi fiscale belge détermine la résidence fiscale des sociétés prioritairement sur base de son siège réel plutôt que son siège statutaire. Il s’agit d’une question de faits, le siège réel est présumé (réfutable) être le siège statutaire. Lorsque l’administration fiscale estime que ceux-ci diffèrent, elle doit le démontrer.

Selon la Convention Préventive de la Double Imposition entre la Belgique et le Luxembourg, la société est également considérée comme résidente fiscale d’un des deux pays sur base de son siège réel. Suite à des contrôles sur place (où entre autres toute la comptabilité était présente), l’administration fiscale luxembourgeoise avait en l’occurrence toujours confirmé que le siège réel se situait au Luxembourg et que ladite société était alors résidente fiscale au Luxembourg.

Le tribunal a estimé que le siège réel pouvait être déterminé entre autres en tenant compte des critères suivants : l’endroit où les réunions de l’assemblée générale et du conseil d’administration sont tenues, où la comptabilité est tenue et conservée, où le contribuable dispose d’un compte en banque, une adresse postale, etc.

Afin de démontrer que le siège réel était situé en Belgique, l’administration fiscale exposait que : (1) les actionnaires de la société étaient exclusivement belges ; (2) les seuls actifs de la société étaient des actions d’entités belges ; (3) la holding ne disposait pas d’effectifs propres et sa comptabilité était tenue par un expert-comptable externe ; et (4) le conseil d’administration se limitait à avaliser les décisions préparées en Belgique.

Ces arguments n’ont pas été retenus par le tribunal de première instance : une société holding qui n’a que des actions en tant qu’actif n’est pas inhabituel et le fait que la comptabilité soit tenue par un expert-comptable externe et qu’il n’y ait pas d’effectifs propres n’est absolument pas pertinent afin d’établir la situation du siège réel de la société.

En outre, le tribunal a décidé que le siège réel de la société devait principalement être déterminé sur base de l’endroit où l’organe de gestion de la société prend réellement les décisions essentielles.

Le fait que les décisions soient préparées en Belgique ou le fait que deux des trois administrateurs soient des résidents belges, ne suffit pas pour conclure que les décisions de la société seraient prises en Belgique. L’administration fiscale doit, dans un tel cas, démontrer que les réunions tenues au Luxembourg ne sont que tromperie, et que les administrateurs sont obligés, sans réelle intervention ou compétence, de ratifier les décisions prises en Belgique.

Les circonstances de fait démontraient clairement que les membres du conseil d’administration étaient toujours présents physiquement au Luxembourg pour les conseils d’administration. Il n’y avait dès lors ni participation à distance, ni réunions tenues en Belgique.

Le tribunal a estimé que l’administration fiscale n’avait pas démontré que le siège réel de la société se situait en Belgique. L’administration n’étant pas d’accord a fait appel (en vain). Devant la cour, le fisc répète son argumentation.

Pour déterminer l’endroit du siège réel, la cour fait référence aux travaux parlementaires, aux principes du droit international privé, à la jurisprudence de la cour européenne de justice, et aux divers rulings délivrés par le Service des Décisions Anticipées.

La cour expose ensuite que, sur base desdits principes et des caractéristiques spécifiques d’une société holding au sein d’un groupe de sociétés, l’endroit du siège réel d’une société doit être déterminé sur base d’une méthode de double vérification. En premier lieu, les divers critères utilisés par le Service des Décisions Anticipées (tel que, par exemple, les critères susmentionnés) doivent être vérifiés. Ensuite, dans le cadre desdits critères, les suppositions de l’administration ne peuvent être retenues comme preuve acceptable que si elles sont basées sur un ensemble de présomptions de fait suffisamment importantes, bien déterminées et concordantes.

Comme la société a été constituée de manière valable au Luxembourg (siège statutaire au Luxembourg), qu’elle y a introduit ses déclarations, et qu’après un contrôle de résidence sur place (où entre autres toute la comptabilité était présente), l’administration fiscale luxembourgeoise a confirmé la résidence fiscale de la société (un certificat a même été délivré), la cour a jugé qu’il n’y avait pas lieu de conclure à une société « boîte aux lettres ».

Selon la cour, l’absence d’effectif personnel ne peut surprendre dès lors que la holding fait appel à des tiers pour assurer sa gestion journalière. La holding avait une structure adaptée à ses besoins et à ses activités de holding. Il s’ensuit qu’il ne peut y avoir de simulation du siège de la société.

La cour constate ensuite que les assemblées générales et les conseils d’administration de la société ont tous été tenus au Luxembourg.

Le fait que les administrateurs belges de la société exercent en parallèle une fonction importante et rémunérée au sein d’autres sociétés du groupe n’est pas inhabituel. Cela ne permet pas de conclure que lesdits administrateurs seraient les ‘marionnettes’ d’une société belge et qu’ils n’auraient aucune compétence de décision individuelle et indépendante lors des conseils d’administration de la holding au Luxembourg. En outre, cette donnée n’est non seulement absolument pas pertinente quant à la détermination du siège réel, mais ignore également l’actionnariat de la holding et le contexte du droit des sociétés de tous groupes de sociétés (et surtout en ce qui concerne la notion de contrôle et des droits de la société mère).

Le fait que l’orientation et la préparation des décisions du conseil d’administration se situent au centre de coordination belge du groupe est logique, vu la fonction d’un tel centre au sein d’un groupe de sociétés. Cela n’influence néanmoins pas la localisation du siège des sociétés du groupe.

La cour confirme de surcroît qu’il découle bien des documents requis par le droit des sociétés que les décisions sont effectivement prises au Luxembourg, conformément à ce qui est stipulé dans les statuts (décision collégiale, quorum, etc.). La présence de personnes spécialisées lors des conseils d’administration accentue justement la réalité du processus de décision au Luxembourg.

L’administration fiscale argumentait également en vain que le seul administrateur luxembourgeois, qui était un avocat, ne percevait pas de rémunération en sa capacité d’administrateur, mais bien pour ses prestations d’avocat. Sans preuve concluante, la cour ne pouvait tenir compte dudit argument.

La cour insiste dans sa conclusion sur le fait que l’argumentation de l’administration fiscale ignore les dispositions du droit des sociétés, ainsi que le rôle, l’indépendance et les activités propres de la holding dans le contexte du droit des sociétés. Faisant référence à la jurisprudence de la cour européenne de justice, la réalité économique présumée – qui permettrait dans un contexte fiscal de taxer la société en Belgique – ne peut ignorer lesdits principes tant qu’il n’est pas question de montages purement artificiels ayant pour but d’échapper à la législation belge.

Vu que les décisions du conseil d’administration, bien que préparées en Belgique, ont effectivement toujours été prises au Luxembourg, la cour conclut que le siège réel de la société est sis au Luxembourg.

Cette jurisprudence est certes positive pour le contribuable mais une hirondelle ne fait pas le printemps. La discussion de savoir où est situé le siège réel de la société est toujours une question de faits. L’arrêt démontre néanmoins clairement que la jurisprudence n’accepte pas n’importe quel argument de l’administration fiscale. L’avenir nous dira comment la jurisprudence évoluera.

Pour plus d’informations, vous pouvez prendre contact avec :

Yannick Cools – Associate: yannick.cools@tiberghien.com
Ben Van Vlierden – Partner: ben.vanvlierden@tiberghien.com
Quentin Masure – Associate:quentin.masure@tiberghien.com

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