​Lors des acquisitions, les garanties personnelles fournies par les actionnaires ou les dirigeants jouent un rôle important, telles que les garanties, les lettres de confort et les déclarations de soutien.

​La réforme du Livre 9, titre 1 du Code civil modernise le cadre fragmenté des garanties personnelles et apporte plus de structure. Pour les fusions et acquisitions (M&A), cela signifie concrètement plus de sécurité juridique lors de la due diligence et de la rédaction des documents de transaction : la validité, la durée et l’étendue des garanties peuvent désormais être évaluées différemment, ce qui a un impact direct sur la répartition des risques et l’évaluation de la société cible.

Qu’est-ce qui a notamment changé ?

Cautionnement pour dettes futures

Une caution peut continuer à couvrir des dettes futures, mais uniquement si un montant maximum clairement défini a été convenu. En l’absence d’un plafond, le cautionnement ne couvre que les obligations existantes.

Plusieurs garants = codébiteurs solidaires

Lorsque plusieurs personnes fournissent garanties personnelles, elles deviennent, dans les limites de leur engagement, codébiteurs solidaires. Cela renforce la position du créancier, mais peut entraîner de manière inattendue la responsabilité de sociétés d’un même groupe.

Résiliation du cautionnement à durée indéterminée

Les garanties à durée indéterminée peuvent être résiliées par chacune des parties moyennant un délai raisonnable (45 jours, sauf si un délai plus court a été convenu). Cette possibilité de résiliation ne peut pas être exclue contractuellement. Avant la nouvelle loi, la caution ne disposait pas du droit de résilier un cautionnement à durée indéterminée. Les cautionnements historiques au sein de groupes de sociétés peuvent donc être moins « permanents » qu’on ne le pensait.

Restructurations : pas d’extension automatique

Le cautionnement ne s’étend pas automatiquement aux dettes des ayants droit en cas de fusion, scission ou transfert, sauf si les parties l’ont expressément prévu. Cela évite un élargissement tacite, mais nécessite une vigilance accrue lors de la rédaction des documents qui établissent la garantie.

Conclusion et points d’attention pratiques pour les opérations de M&A

En raison de la réforme, la validité, l’étendue et la durée des sûretés peuvent être appréciées différemment :

• Une caution sans montant maximum peut être contestable ou invalide.
• Une caution à durée indéterminée est résiliable et donc moins précieuse en tant que garantie.
• Une fusion avant ou après le closing n’implique pas automatiquement que la caution s’applique aux nouvelles dettes.

Lors de la due diligence, il est important de vérifier :

• Qui s’est porté caution, pour quelles obligations et sous quel droit (ancien droit ou nouveau Livre 9, Titre 1 du Code civil) ?
• Un montant maximum est-il indiqué ?
• La caution est-elle à durée déterminée ou indéterminée – et donc résiliable ?
• Les obligations d’information et de notification ont-elles été correctement respectées (par exemple la mise en demeure du débiteur principal) ?
• Quel est l’impact des fusions ou des transferts sur la portée de la caution ?

Des documents incomplets ou non conformes peuvent affecter la valeur de la société cible ou nuire à la force exécutoire des garanties.

Tips & tricks pour la pratique

• Actualisez les clauses types relatives aux cautions et aux comfort letters dans les contrats de cession.
• Définissez explicitement la durée, la possibilité de résiliation et la portée des sûretés existantes.
• Vérifiez que les restructurations de groupe n’entraînent pas une extension ou une extinction involontaire des cautions.
• Utilisez les nouvelles règles comme levier de négociation : l’acheteur peut exiger davantage de transparence et des garanties plus solides ; le vendeur peut mieux délimiter sa responsabilité.

La réforme du Livre 9, Titre 1 du Code civil n’est pas une révolution, mais elle apporte une nouvelle précision qui, dans la pratique du M&A, peut faire la différence entre certitude et incertitude.
Un examen approfondi des cautions existantes et un alignement contractuel judicieux sont essentiels pour éviter les surprises – tant avant qu’après le closing.

Hanne Arnols – Andersen

Lisez l’article sur le site d’Andersen.