Deze bijdrage beoogt niet tot in detail alle mogelijke clausules die opgenomen kunnen worden in een zorgvolmacht te bespreken, maar wel een aantal aandachtspunten in dat verband te formuleren en dit op basis van nieuwe wetgeving, de gepubliceerde rechtspraak en de resultaten van het empirische onderzoek uitgevoerd in Limburg door de studenten van de UHasselt.

Partijen

De vraag rijst of alle partijen op hetzelfde ogenblik de lastgevingsovereenkomst die ertoe strekt een buitengerechtelijke bescherming te organiseren, moeten ondertekenen. Dit is mijns inziens niet het geval. De wet bepaalt enkel dat de bijzondere of algemene lastgeving verleend door een wilsbekwame meerderjarige of ontvoogde minderjarige persoon waarvoor geen enkele beschermingsmaatregel werd getroffen (cf. art. 492/1 oud BW), moet worden geregistreerd. Het gemeen recht is van toepassing, hetgeen impliceert dat de lastgeving ook als een eenzijdig document, uitgaande van de lastgever kan worden opgevat en de overeenkomst pas later tot stand komt, namelijk op het tijdstip van uitdrukkelijke aanvaarding door de lasthebber of door de uitvoering van de lastgeving.

Een andere vraag is of dit wel wenselijk is. In de rechtsleer wordt terecht aanbevolen om de aanvaarding door de lasthebber uitdrukkelijk op te nemen in de overeenkomst of lastgevingsakte. Het empirische onderzoek bevestigt dit.

Bevoegdheden lasthebber

Opdracht lasthebber

Hoe omvattender de opdracht van de lasthebber, hoe kleiner de kans is dat er een rechterlijke bescherming moet worden bevolen ter aanvulling, bijvoorbeeld omdat bepaalde zaken niet gedekt zijn door de lastgeving. Als niet alles is geregeld in de lastgevingsovereenkomst, blijft er, ingeval de lastgever reeds wilsonbekwaam is, niet veel anders over dan de vrederechter te vatten met het verzoek om een rechterlijke beschermingsmaatregel.

Er kunnen ook meerdere lasthebbers worden aangesteld die gezamenlijk of exclusief kunnen optreden. Net als bij het bestuur van het gemeenschappelijk vermogen, rijst ook hier de vraag naar de uitvoerbaarheid van de zorgvolmacht als er meerdere lasthebbers tegelijk kunnen of moeten optreden. Bijvoorbeeld: Als lasthebber worden de drie kinderen aangesteld. Deze kinderen moeten gezamenlijk als lasthebber optreden. Elke factuur moet gezamenlijk worden betaald. Eén kind woont in Spanje of verhuist naar het buitenland. Zal dat kind voor iedere betaling terugkeren naar België? Zeker in COVID-tijden is dit niet evident. Als de factuur niet tijdig wordt betaald, dan wordt misschien de telefoon van de beschermde persoon afgesloten.

Het is vooral de wijze waarop de lasthebber zijn opdracht vervult die familiale ruzies en argwaan kan vermijden, namelijk best op een heel duidelijke, transparante manier.

Een aandachtspunt is dat in de modellen weinig wordt gewezen op de beperkingen inzake vertegenwoordiging opgenomen in bijzondere wetgeving. Zo wordt bijvoorbeeld bepaald dat de vertegenwoordiger namens de lastgever ook alle proceshandelingen mag stellen. Daarbij moet worden verduidelijkt dat de lasthebber niet voor (alle) rechtbanken (zonder meer) in de plaats van de lastgever kan verschijnen

In bepaalde materies komt het aan de rechtbank toe om een vertegenwoordiger ad hoc aan te duiden. De vraag rijst in welke mate de rechtbank een door de lastgever aangeduide vertegenwoordiger effectief zal aanwijzen tot vertegenwoordiger ad hoc.

Duur van de lastgeving

Een lastgeving onderworpen aan een bepaalde duur houdt een risico in als men op een eventuele toekomstige wilsonbekwaamheid wil anticiperen, aangezien deze kan intreden na het verstrijken van die duur zonder dat tijdig de volmacht werd verlengd door een nieuwe volmacht.

Opvolgende lasthebbers

Een ander aandachtspunt is de eventuele aanduiding van opvolgers voor het geval de aangeduide lasthebber zijn opdracht niet (meer) kan uitvoeren. Zo kan de lasthebber overlijden of zelf wilsonbekwaam worden of door de hoge leeftijd niet meer in staat zijn om die opdracht nog goed uit te voeren. Meerdere redenen zijn denkbaar. Uit het empirische onderzoek blijkt dat notarissen hier wel degelijk bij stilstaan, maar soms niet denken aan de hypothese waarin de lasthebber gewoon weigert om op te treden. Ook hier is de oplossing om een zo ruim mogelijke formulering te hanteren die alle hypothesen waarin de lasthebber niet (meer) kan of wil optreden dekt.

Belangentegenstelling

Een belangrijk aandachtspunt bij de redactie van een zorgvolmacht, zijn de potentiële belangentegenstellingen die kunnen rijzen tussen lasthebber en lastgever. De bewindvoerder en de lasthebber in het kader van een buitengerechtelijke bescherming mogen niet optreden in geval van belangentegenstelling. Dit verbod wordt bij de buitengerechtelijke bescherming zelfs zo essentieel geacht dat het niet mogelijk is om er conventioneel van af te wijken.

Uit de rechtspraak blijkt dat dit verbod soms wel eens voor problemen zorgt ingeval de lasthebber uit de familiekring komt. Dit levert over het algemeen problemen op wanneer deze lasthebber ook (potentieel) erfgerechtigd is in de nalatenschap van de lastgever of bepaalde rechten heeft op goederen waar de lastgever ook rechten op heeft (bv. bij onverdeeldheden of in de verhouding blote eigendom en vruchtgebruik). Als de lasthebber dan ook bevoegdheden verwerft met betrekking tot deze vermogensbestanddelen, dan is er sprake van een potentiële belangentegenstelling. Bijvoorbeeld: de lasthebber (een zoon van de lastgever) verkrijgt de bevoegdheid tot vervreemding van alle goederen van de lastgever zelfs al zou hij de tegenpartij zijn. Het testament van de overleden echtgenoot van de lastgever voorzag in een restlegaat met betrekking tot een appartement dat thans eigendom is van de lastgever en dit ten gunste van de lasthebber en diens broer. Het restlegaat verviel als het onroerend goed zonder wederbelegging in een ander onroerend goed zou worden verkocht. De lasthebber zou dus kunnen opteren voor het behoud van het onroerend goed om zich te verzekeren van het restlegaat. Dit zou mogelijk in strijd zijn met de belangen van de lastgever die om financiële redenen meer belang kan hebben bij de verkoop van het appartement dan bij verhuring ervan. De lasthebber had ook een voorkooprecht met betrekking tot het appartement;

De notaris wijst best uitdrukkelijk op potentiële belangentegenstellingen en het verbod dat rust op de lasthebber om in dat geval op te treden. In geval van belangentegenstelling moet er een lasthebber ad hoc optreden. Het is ook wenselijk om dit uitdrukkelijk te vermelden in de akte en hierop te anticiperen door een lasthebber ad hoc aan te duiden.

Toezicht op de lasthebber

Sommige vrederechters gaan vandaag zo ver om zich openlijk af te vragen waaruit de ‘bescherming’ bestaat bij een buitengerechtelijke beschermingsmaatregel. De reden is dat het preventieve luik van het toezicht en de controle op de lasthebber grotendeels is overgelaten aan de contractuele vrijheid van partijen en daar loopt het soms mis. Vrederechters die worden geconfronteerd met een verzoek tot organisatie van een rechterlijke bescherming merken dit ook op. Nochtans behoort het tot de essentie van elke lastgeving dat de lasthebber rekenschap en verantwoording dient af te leggen aan de lastgever zoals het Grondwettelijk Hof nog recentelijk heeft bevestigd.

De notaris kan best wijzen op het belang van controlemechanismen. Als er geen controlemechanismen worden opgenomen in de overeenkomst en er naderhand een procedure voor de vrederechter wordt opgestart, is de kans groot dat de vrederechter dezelfde controlemechanismen als bij bewind oplegt. Deze mechanismen kunnen ook familiale ruzies voorkomen. Uit het empirische onderzoek blijkt alvast dat het (standaard) inlassen van controlemechanismen nog niet ingeburgerd is.

Deze tekst is een ingekorte versie van de bijdrage van Prof. dr. Tim WUYTS, “Een kritische doorlichting van (modellen inzake) zorgvolmachten”, in Rechtskroniek voor het Notariaat, deel 37. In de bijdrage bespreekt de auteur verschillende voorbeelden van modellen. Zie ook: Gebruikersgerichtheid van modellen inzake zorgvolmachten.

U leert nog veel meer over alle juridische aspecten van zorgvolmachten in het Webinar “Zorgvolmacht – Algemene update én focus op de internationale context”. Schrijf u hier in.